建言出境入境管理立法：《草案》的不足与完善

　　以出境入境管理为主的《草案》，可能使出境入境管理法成为一部以管控为主的法律。促进人员出入境，比管控人员出入境更应成为中国出境入境管理立法的追求

　　【财新网】（特约作者 刘国福）

　　全国人大常委会将于4月24日至27日期间，再次审议《出境入境管理法（草案）》（下称《草案》）。这是继2011年12月初次审议后的第二次审议。

　　出境入境管理法将是中国规范人员国际流动最重要的法律。中国在出境入境管理立法方面有很多努力，但目前草案在立法科学化和民主化，以及立法目的、立法结构、制度设计和具体内容等方面，还有不少可改善之处。

　　世界各国出入境管理法（移民法）在过去20多年取得了巨大发展，在定位、价值取向、机构、技术、原则等基本理论方面有了新的突破，其成功经验和失败教训都值得中国出境入境管理法立法借鉴和汲取。

　　体现世情变化的《草案》可以使中国借此次立法之际，缩短与发达国家和地区在出入境管理法（移民法）方面的差距。但从公开的出入境管理法立法调研和内容承继来看，这次立法主要是整合修订原有的出入境管理方面的法律法规。

　　《草案》说明指出：“在总结我国现行出境入境管理制度实施经验的基础上，起草了《中华人民共和国出境入境管理法（送审稿）》报请国务院审议”，未提及对发达国家和地区出入境管理法（移民法）的借鉴。

　　此外，列入全国人大常委会会议议程的法律法案，应当提取各方面的意见。《草案》说明指出：“国务院法制办会同公安部、外交部等部门对送审稿进行了反复研究修改，形成了草案，并征求了中央有关单位和地方人民政府的意见。”有切身利益的公民、法人和其他组织以及专家学者参与甚少。

　　当代出入境管理法（移民法）的功能是通过人员出入境促进本国经济社会发展，便利人员出入境是实现这一功能的关键。要通过一系列精巧法律制度，在维护国家主权、安全与服务经济社会发展之间实现平衡。

　　《草案》说明指出：“制度设计上既要能够满足管理的需要，使不该进的人进不来、需要管的人管得住，也要防止给正常往来的人员带来不便”。《草案》仅仅不给正常往来的人员带来不便是不够的，更要便利正常往来的人员出入境。

　　以出境入境管理为主的《草案》，可能使出境入境管理法成为一部以管控为主的法律。以世界各国出入境管理法（移民法）发展为参照来看，促进人员出入境，比管控人员出入境更应成为中国出境入境管理立法的追求。否则，通过人员出入境促进我国经济社会发展的出境入境管理立法功能将会遇到挑战。比如，2004年《外国人在华永久居留审批管理办法》实施效果有待提升，就部分说明，出入境管理方面立法以出境入境管理为主的弊端。

　　为此，笔者以依《草案》条款为序，依次论证具体内容的主要不足、完善建议及其原因，为出境入境管理法立法提供一孔之见。

　　（作者为北京理工大学移民法学者）

　　附：《出境入境管理法（草案）》的不足与完善

　　（一）“第一章总则”的不足与完善

　　修改原第1条，合并原第1和3条，凸显促进经济社会发展。该两条在内容上同为立法目的条款，合并后有利于拓展和全面表述立法目的。第1条的“促进对外交往和对外开放”的着重点在对外，促进发展的着重点在对内，前者不能取代后者。使《草案》不是只承继原有立法目的规定，而是要跟上世界各国出入境管理法（移民法）在促进经济发展方面的进步。增加一条列原第5条之后，建立地区出入境（移民）管理制度。各省级地区经济社会发展水平不同，对外国人才和投资者需求各异，不宜适用完全一致的出入境（移民）规定。再增加一条列原第5条之后，鼓励和优先审理能够促进中国经济社会发展外国人出入境，也就是鼓励和优先审理我国需要的外国人才和投资者出入境。

　　（二）“第二章中国公民出境入境”的不足与完善

　　删去原第二章中国公民出境入境，优化立法结构。公民出境入境和外国人入境出境是两种有着重大区别的法律行为，适用原则、制度、措施和救济均不同，不适宜放在一部法中规范。原第12条由一款扩展为两款，实现维护国家利益和保障公民回国权平衡。公民回国权是公民享有的一项人权。不赋予华侨回国权容易引起纠纷。如果需要限制华侨回国定居权，要有明确的法律依据。修改原第13条，彻底解决华侨回国期间身份证件问题。修改2003年《居民身份证法》为《公民身份证法》，将身份证法的适用范围由国内居民扩展到中国公民。目前我国签发的公民身份证件，名称是“居民身份证”，号码为“公民身份号码”，两者是冲突的。或者修改2006年《护照法》，扩展护照功能至境内。

　　（三）“第三章外国人入境出境”的不足与完善

　　修改原第15条，增加外国人以寻求庇护和定居事由入境。将中国在境内给予外国人受庇护权利扩展到在境外给予，丰富中国给予外国人受庇护权内涵。增加外国人以定居事由入境，满足现实中存在的外国人定居事由入境需求，便于向特别优秀外国人才和投资者直接签发定居签证。在《草案》原第15条中增加一款，明确制定签证管理办法的原则和签证类别。签证是出入境管理重要领域之一，可以在《草案》中做出一些原则性规定，不宜完全留由配套法规规范。在《草案》原第15条中再增加第1款，单设适用于外籍优秀人员的签证。

　　在《草案》原第15条中又增加一款，在相应种类签证中单设亲属提名/担保签证抑或用人单位提名/担保签证，增强中国与华人之间的联系。修改原第16条，在签证登记项目中增加签证条件和持有人照片。有利于提醒和督促签证申请人享有权利和履行义务，增加签证防伪效果，提高政府部门检查效率。增加一条列原第19条后，完善口岸签证业务制度。有利于中央政府依法审批口岸签证业务申请，地方政府有序申请口岸签证业务，口岸签证机关在口岸签证业务前后始终注重本地区国际化和国际移民建设。增加一条列原第21条后，建立外国免签制度。使外国获得免签资格法治化。促进地方政府完善国际移民管理，通过外国免签机制促进本地方经济社会发展。

　　（四）“第四章外国人停留居留”的不足与完善

　　增加一款列原第28条第3款之后，明确等候延长签证停留期限申请审批结果外国人的法律地位，例如可以合法在中国停留。修改原第30条第2款中的“专门人才”为“人才”，拓展引进外国人才的空间。原第30条新增一款为第3款，建立我国评估外国人才能的标准和方法。没有科学的评估外国人才能的标准和方法，会引进我国不需要的外国人。增加一款列原第31条第1款之后，明确等候延长居留期限申请审批结果外国人的法律地位，例如可以在中国合法居留。修改原第32条，在居留证登记项目中增加居留条件和持有人照片。修改原第32条第2款，明确外国人办理居留证件登记事项变更的期限。

　　替换原第35条，完善外国人不服驻外签证机关和公安机关出入境管理机构决定的救济权。不赋予不服公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发和不予办理外国人停留居留证件决定外国人任何救济权，与《草案》原第3条“中国政府保护在中国境内外国人的合法权益”规定不呼应。有引起其他国家对等对待我国公民不利于我国公民权益保护的可能。增加一款列原第38条第2款之后，要求外国人离境前作注销登记。出境检验无法代替注销登记。在原第40条后增加一条，建立劳动力市场测试制度。避免因聘用外国人而冲击我国劳动力市场，影响我国公民就业。选择出我国需要和缺少的外国人才，过滤掉我国不需要和过剩的外国低技能或者无技能者。

　　修改原第41条第1款，改“国务院人力资源社会保障主管部门”为“国务院人力资源社会保障和外国专家主管部门”，建立外国人在中国工作指导目录制度。修改原第41条第2款，制定外国留学生工作管理办法。拓展规范外国留学生工作空间。在原第41条后再增加一条，建立优先审批紧缺外国人制度。法律化和制度化我国正在实施的更加开放人才政策和引进海外高层次人才战略，实现以政策规范引进海外高层次人才向以法律调整引进海外高层次人才转变。

　　在原第42条第2款中增加外专，健全认定外国人是否属于非法就业制度。修改原第43条，建立限制外国人在我国境内迁徙制度，完善外国人、外国机构在我国设立住所制度。外国人、外国机构在境内迁徙可能危害我国国家利益，需要予以考虑和防范。修改原第44条第1款，建立聘用外国人和招收外国留学生单位责任制度。原规定过于笼统。使用人单位在行使聘用外国人和要求国家支持权利的同时，关注和重视其聘用外国人责任，提高其聘用外国人效率。课以用人单位培养近似聘用外国人职位我国公民义务，可以使我国人才培养与引进外国人才同步进行。

　　修改原第44条第2款，明确公民、法人或者其他组织报告非法入境、非法居留、非法就业情形期限。原第45条由一款扩展为两款，增加利益相关方对《草案》关于难民事务不可操作性规定的宽容。使有关方对我国难民事务的法律规范有稳定预期，更积极地看待中国在难民事务方面所做努力和成绩。与《宪法》第32条第2款“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利”相呼应。修改原第47条，进一步明确取得永久居留资格外国人在华法律地位。世界其他国家视获得本国永久居留资格外国人为准公民，除政治权力外，几乎赋予其全部经济和社会权利。修改原第48条，完善获得在华永久居留资格外国人在华居留期限制度。

　　（五）“第六章调查和遣返”的不足与完善

　　修改原第64条，明确决定机关发出不准出境或者不准入境及其撤销决定通知的期限。使相关利益方对获知不准出境或者不准入境及其撤销有稳定预期。细化“必要”不属于不能在《草案》中明确或者必须在配套法规中明确的事项。尽量避免使用模糊和不确定语言。

　　（六）“第七章法律责任”的不足与完善

　　修改原第71条，完善邀请人和用人单位责任制度。增加“不按照本法规定报告聘用外国人和招收外国留学生情况的”，与原第44条关于聘用外国人和招收外国留学生报告有关情况的要求相呼应。增加“除上述处罚外，应处五年内不得再出具邀请函件”，有助于遏制中国境内单位或者个人出具虚假邀请函件或者其他申请材料现象。增加“情节严重”，有助于政府部门把握施以“五年内不得再出具邀请函件或者其他申请材料”处罚的尺度。

　　（七）“第八章附则”的不足与完善

　　修改第85条，避免出境入境定义不严谨可能带来的风险。