刑法罪名频现盲点:男男强奸案挑战法律空白(图)

　　“口袋罪”之辨

　　刑法中还有一些“口袋罪”的罪名，被认为是有待改良的模糊地带。

　　比如已被废除的流氓罪。1979年刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

　　该罪名规定的内容庞杂，行为多样，尤其是对“其他流氓犯罪活动”没有统一法律标准，足以囊括一大批难以列举的情节各异的行为。上世纪80年代初就出现过基层司法机关在遇到难以确定其他罪名的行为，甚至只是不正当男女关系，均以流氓罪定罪处罚的情况。

　　1997年刑法修订，流氓罪被分离为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪名，从立法上打破了这个可以随意入人于罪的“口袋”。而如今依然存在且有“口袋罪”之嫌的是非法经营罪。

　　该罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分离出来的，指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　2012年7月20日， 65岁的刘福堂因涉嫌非法经营罪被拘留。而关于刘福堂涉嫌非法买卖书籍的详细案情，尚无官方披露。

　　相似的是，曾任教师、检察官和记者的谢朝平在2010年8月20日以涉嫌“非法经营”被正式刑事拘留，不过当年9月17日，陕西省渭南市临渭区人民检察院新闻发言人通报说，谢朝平涉嫌非法经营罪的证据不足，决定不予批捕。

　　上海市君志律师事务所律师李松奎撰文提出，由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在某种扩大的趋势。

　　复印派送“六合彩报”的行为，利用网络发布足彩信息，收取彩民的咨询费或入会费的行为等,被法院判为非法经营罪。在李松奎看来，非法经营罪一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚，使其成为了事实上的“口袋罪”。

　　“必要的口袋是可以有的，不可能完全取消。根据罪行法定原则，一个罪行必须要找到特定的罪名才能对其定罪量刑，而现实的情况又非常复杂，不一定都能找到特定罪名。”陈永生说，比如非法经营罪制定的原意是为了惩罚对国家经济造成重大损害的生产经营行为，“而此类生产经营行为又会随着社会经济的发展而不断‘推陈出新’，制定口袋罪就是为了防止在将来造成重大损害的行为发生时无法可依。”

　　“同时,由于口袋罪本身的不确定性，被滥用的可能较大。应当通过司法解释和案例进行更具体化的规定，防止随意定罪。”陈永生说。

　　而在周光权看来，不能动辄就说刑法有漏洞，而要对目前有效的刑法有认同、有信仰，把功夫放到刑法解释上。

　　“刑法是最严厉的法律，可能剥夺人的财产、自由和生命，因此，刑罚的动用必须慎之又慎。这决定了刑法具有‘最后手段性’。”周光权说，此外刑法并不调整所有的社会关系，“大量的社会关系必须靠民商法、行政法调整，而刑法只调整特别重大的社会关系，因此，刑法具有‘不完整性’、‘片断性’。公众不能将调整社会关系的所有希望寄托到刑法身上。”(记者张海林、特约撰稿 何琴)