图书折扣款案8年5次判决 许昌中院4次发回重审

    来源：法治周末

　　从2005年7月22日提起公诉开始，在近8年的时间里，历经禹州市检察院两次撤诉，两次重新起诉，一次抗诉，禹州市法院5次判决，许昌市中院4次发回重审。

　　检察院起诉，撤诉，再重新起诉，法院一审判决，二审发回重审。这些司法程序的反复使用，既浪费了司法资源，又暴露出审判权在检察权面前处于从属或服从的地位。

　　发自河南禹州

　　“5次判决，4次有罪，一次无罪。”2月5日，听着时近时远的鞭炮声，河南省禹州市民任伟斌在瑟瑟寒风中，面无表情地从一个旅行包里掏出一摞判决书对法治周末记者说。

　　任伟斌已经第5次领到了妻子方卫芳的刑事判决书。

　　记者从禹州市法院编号为(2012)禹刑初字第658号的刑事判决书上看到，禹州市检察院指控方卫芳犯贪污罪，从2005年7月22日提起公诉开始，在近8年的时间里，历经禹州市检察院两次撤诉，两次重新起诉，一次抗诉，禹州市法院5次判决，许昌市中院4次发回重审。

　　判决书显示，方卫芳的身份是禹州市新华书店发行员。禹州市检察院指控称，2002年秋季至2004年秋季，方卫芳利用职务之便将本单位委托其付给禹州市火龙镇教育党总支的图书折扣款73626.48元据为己有，已构成贪污罪。

　　方卫芳辩称自己无罪，辩护人也认为其无罪。理由是，方卫芳所拿的折扣款是依据新华书店与其签订的经营管理目标合同书所得，按照不成文的规定给火龙镇教育党总支折扣款只能算是违法行为。

　　在5次判决中，禹州市法院去年6月14日判决方卫芳无罪，禹州市检察院提起抗诉。随后，许昌市中院第4次撤销原判，发回重审。12月4日，禹州市法院再次以贪污罪判处方卫芳有期徒刑5年。

　　为方卫芳免费提供法律援助的中国政法大学疑难案件中心研究员、北京律师王永杰认为，许昌市办案机关在程序上严重违反法律及相关司法解释规定。

　　而知情者向记者透露，如果法院判决方卫芳无罪，按照许昌市检察院绩效考核制度的规定，基层检察院出现一起无罪判决案件，不但取消评优评先资格，还要追究责任。

　　“检察院起诉，撤诉，再重新起诉，法院一审判决，二审发回重审。这些司法程序的反复使用，既浪费了司法资源，又暴露出审判权在检察权面前处于从属或服从地位的怪状。”这位知情者说。

　　折扣款引发的争议

　　方卫芳是禹州市新华书店的一名职工，2002年至2004年12月间，负责火龙镇的图书发行工作，依据与新华书店每年签订的经营管理目标合同书享受待遇。

　　该合同书规定，新华书店为领导和管理部门，对发行员定任务、定库存额、定奖罚，负责监督、检查、评比，根据合同规定履行职责；发行员为营销执行部门，对新华书店负责。

　　该合同书还规定了经营指标、奖惩规定、费用管理、交款结算办法和其他有关规定。

　　该合同书在奖惩一项中规定，新华书店包方卫芳60%的工资，下余40%工资作为绩效工资与年销售任务挂钩。教辅读物等八项图书的发行，占工资总额的5%，哪项完不成，哪项全额扣发。一般图书，方卫芳在任务内提10%，超任务部分提20%，差额部分罚20%。

　　记者在采访中了解到，禹州市新华书店对所有的发行员都是这样的要求。

　　2005年3月，禹州市反贪污贿赂局接到举报，负责火龙镇辖区的新华书店发行员方卫芳有截留、贪污图书回扣款的嫌疑，遂以涉嫌贪污罪对方卫芳立案侦查。

　　禹州市反贪污贿赂局侦查发现，禹州市新华书店虽然没有明文规定，但口头规定，发行员应将折扣款中的8%返还给帮助购买教辅图书的镇教育系统，方卫芳在2002年秋季至2004年秋季，没有将折扣款进行返还。

　　2005年3月29日，方卫芳因涉嫌贪污折扣款被刑拘，同年4月13日被禹州市检察院批捕。

　　2005年7月22日，禹州市检察院以方卫芳贪污付给火龙镇教育党总支的图书折扣款78607.55元提起公诉。2006年7月4日，检察院变更起诉，指控方卫芳贪污总额为76666.07元。2007年3月8日，禹州市检察院当庭又将起诉的贪污数额变更为73626.48元。

　　方卫芳及其辩护人认为，其作为一名新华书店职工，依据与新华书店签订的年度经营管理目标合同书合法享受应有待遇，并按照合同中有关图书折扣条款规定占有10%至20%的图书折扣款，新华书店在会议上口头要求发行员将其中的8%返还给火龙镇教育系统是违法行为。

　　方卫芳及其辩护人称，她每年都不欠新华书店的图书款，而火龙镇各个中小学校每年每学期都不同程度地拖欠她的图书款，至今仍拖欠她卖给他们的图书款10万余元。她之所以垫付图书款，是为了完成发行任务，并顺利领取折扣款。新华书店的票据和财务账册根本不存在显示8%的折扣款属于火龙镇教育党总支，她领取10%至20%的折扣款是以明示的方式，并如实入账的。

　　“谁都知道给折扣不符合规定，涉嫌商业贿赂。”一位不愿具名的图书发行员告诉记者，教辅市场竞争异常激烈，给折扣是心照不宣的行规，是“潜规则”的钱，新华书店把折扣款全部算在发行员头上，强调发行员把其中的8%给帮助销售图书的镇教育系统，是为了巩固买方市场，怕他们从其他渠道进货。

　　记者了解到，2005年，禹州市检察院在全市教育系统查办职务犯罪案件5件5人，其中贪污案件4件4人，均与图书折扣款有关。

　　实际上，按照国家政策，中小学教材和教辅实行两种完全不同的征订模式。教材由各市中小学教材选用委员会选定，范围必须是省级教材审定委员会审定通过的各种版本，选定并得到省教育厅批准后，由当年中标的发行单位统一发行。

　　而教辅资料则是放开的，各学校只要不征订盗版资料，而且采购的教辅在由省级教材审定委员会审定通过的教辅目录中，都是允许的。但禹州市教材教辅的发行，都被教育系统和新华书店垄断了。

　　两次撤诉两次重新起诉

　　2005年10月18日，禹州市法院在第一次判决书中认为，多年来，新华书店虽无明文规定，但在会议上多次强调，教辅读物8%的折扣款应以劳务费、宣传费、教材损耗费等名义返还镇教办，也是多年来沿袭下来的习惯做法，该款是纳入公共管理的财产，方卫芳作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有图书折扣款78607.55元，检察院指控罪名成立，以贪污罪判处其有期徒刑5年。

　　“8%折扣款付给教育系统，既无行政法规规定，也无新华书店文件规定，被告人占有该款，是一种民事行为。另外，被告人在实际工作中，有垫付书款得到折扣款的情况存在，不应算贪污。”方卫芳不服此判决，上诉至许昌市中院。许昌市中院以事实不清、证据不足为由发回重审。

　　重审期间，禹州市检察院于2006年4月4日申请法院延期审理，补充侦查一次。同年7月4日，禹州市检察院变更起诉，指控方卫芳贪污总额为76666.07元。7月6日，经禹州市法院审判委员会研究决定，以贪污罪判处方卫芳有期徒刑5年。

　　方卫芳再次上诉。2006年9月8日，许昌中院第二次以事实不清、证据不足为由，发回重审。

　　在此次重审期间，禹州市检察院两次建议延期审理。2007年3月8日，禹州市检察院当庭将起诉的贪污数额变更为73626.48元。同年3月23日，法院认为检察机关指控的贪污罪名及其数额成立，经审判委员会研究决定，再次以贪污罪判处方卫芳有期徒刑5年。

　　方卫芳仍不服此判决，再次以其行为不构成犯罪为由提出上诉。2008年4月22日，许昌中院第三次发回禹州市法院重审。同年10月29日，禹州市法院决定对方卫芳变更强制措施，改为取保候审。

　　2009年3月30日，禹州市检察院以“因事实、证据有变化”为由，决定撤回对方卫芳贪污一案的起诉。禹州市法院裁定准予撤诉。

　　方卫芳不服此裁定，向许昌市中院上诉称，该裁定程序违法、实体违法。

　　2009年12月30日，禹州市检察院重新向禹州市法院起诉，指控方卫芳犯贪污罪。法院在审理中，禹州市检察院于2010年10月22日，第二次以“因事实、证据有变化”为由，决定撤回对方卫芳贪污一案的起诉。同年10月27日，经禹州市法院审判委员会讨论决定，裁定准予撤诉。

　　方卫芳仍不服此裁定，向许昌市中院上诉称，禹州市检察院以“因事实、证据有变化”为由撤回起诉没有法律依据。2011年2月28日，许昌市中院认为，原审裁定准予禹州市检察院撤回起诉的理由正当，审判程序合法，方卫芳的上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原裁定。

　　2012年3月31日，禹州市检察院第二次重新起诉，指控方卫芳犯贪污罪。

　　此时，方卫芳一案被网络媒体披露后，有法律界人士认为，禹州市检察院两次以相同的理由撤诉，又两次重新起诉，在程序上违反了最高人民检察院《刑事诉讼规则》第351条的规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”除此之外的其他情形，均不得要求撤回起诉。

　　方卫芳的丈夫任伟斌，以辩护人的身份向禹州市法院提出异议：“检察院2010年10月22日第二次撤诉后，直到2012年3月21日才重新起诉，而这次重新起诉提交的证据是2010年8月12日和22日提取的，是在2010年10月22日撤诉前的证据。在这种情况下，法院为什么还要受理？”

　　法检两家谁也不想得罪谁

　　方卫芳涉嫌贪污一案7年多，其家人几乎把全部精力都用在了诉讼上。

　　“她的丈夫及孩子，还有不少近亲属，几乎成了刑事诉讼方面的‘专家’，不仅研究法律规定，还背着干粮到北京找知名专家进行咨询。”禹州市一位不愿具名的知情者对记者苦笑道。

　　许昌市中院4次发回重审，在法院内部也引发争议。一位不愿具名的法官对记者说：“省高院建立了错案责任追究制，刑事法官对案件质量看得非常重。但法检两家是协助配合单位，谁也不想得罪谁。”

　　密切关注此案的中国政法大学疑难案件中心研究员、中国法学会会员、北京律师王永杰与方卫芳的丈夫任伟斌取得联系，决定免费为方卫芳提供法律援助，担任其辩护人。王永杰曾免费为河南“368万天价过路费案”中的两名被告人担任辩护人。

　　王永杰认为，在程序上，根据最高法、最高检、公安部的联合规定，法院对于检察院提起公诉的案件，经过审理，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。二审法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判；对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。

　　2012年11月27日，禹州市法院决定逮捕方卫芳。随后，方卫芳被异地羁押于许昌市看守所，而之前，她被羁押在禹州市看守所。

　　“我预感到案子又出现反复了。”回想起当时的情况，任伟斌说。

　　2012年12月4日，禹州市法院以贪污罪判处方卫芳有期徒刑5年。

　　这次判决，与6月14日的无罪判决一样，都是经过禹州市法院审判委员会讨论决定的。

　　时间相差不到半年，判决仍是当初的结果。

　　“此案在许昌市法检两家，几乎都知道是个‘烫手的山芋’。如果出现一起无罪判决案件，不仅涉及到国家赔偿，涉案检察院还要被取消评先资格，追究责任。”一位知情者告诉记者，从2004年开始，许昌市检察院在全市检察系统推广绩效考评机制，办案工作直接规定贪污受贿案件立案率、有罪判决率和大要案比率的基本比率要求和基本分。

　　四川大学刑诉法学者袁毅诚曾公开表示，检察院的绩效考评机制，直接推动了无罪率下降。

　　据了解，2005年，高检院制定了《检察机关办理公诉案件考评办法(试行)》，对绩效考核指标作了具体规定，其中，无罪判决率不超过0.2%，撤回起诉率不超过0.8%。

　　2010年年底，新华网刊发评论称，“低无罪判决率不应成为追求”。

　　该评论指出，也许追求低无罪判决率的初衷，是为了督促检察机关严格履责，提高办案质量。但过分追求低无罪判决率，则会让这一制度从初衷走向反面。

　　“现实的表现是，本应由法院以证据不足作无罪判决的案件，检察机关会以撤回公诉的方式结案，避免出现无罪判决；更严重的后果是，检方不向法院提交被告人无罪、罪轻的证据，必然造成错误判决。过分追求低无罪判决率和公安机关制定破案指标一样，都会造成冤假错案。”评论称。

　　“司法程序的反复，不仅使投入的司法资源和社会资源归于无效，并且撤回起诉再作处理本身还要付出相当的司法资源和社会资源。”郑州大学法学院一位不愿具名的学者认为。

　　对此，检察机关在法院开庭审理以后提出撤诉，势必造成案件的反复、程序的回转，在此情形下，哪怕撤回起诉后对被告人作出不起诉的处理决定，也已经拖延了结案时间，人为造成了“迟到的公正”，损害了被告人的合法权益。