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律师:法官嫖娼爆料者密拍无社会危害 不涉刑责

来源:21世纪网-《21世纪经济报道》
原标题 [专家热议:举报人密拍偷录是否涉罪?]

  上海法官嫖娼案被曝光后,进入舆论漩涡的不仅有涉事的法官,还有举报人陈某。

  据《新京报》8月8日报道,有权威部门人士表示,爆料人在设法调取查阅衡山度假村监控录像时,曾对酒店谎称自己是当日与法官一起嫖娼的法院系统人士。若最终查明,爆料人可能将面临招摇撞骗罪的刑事指控。

  对爆料人的这一可能的指控是否成立?在我国,公民在对公权腐败行为实施监督和取证时,是否存在因手段不当而涉嫌违法甚至犯罪的风险?

  “窃听窃照专用器材”难界定

  对此,全国律协刑事委员会主任田文昌接受本报采访时表示,按照刑法,冒充国家工作人员招摇撞骗,是以获取非法利益为目的,如骗取钱财。而上海法官嫖娼案中的举报人只是为了获取法官违法违纪的材料,虽然获取的是一般不对外公开的室内监控录像,但这并不属于不正当的“非法利益”,因此应不构成招摇撞骗罪,只是手段有些瑕疵。

  另有报道称,举报人在录制监控录像时,偷偷使用了带录像功能的眼镜这一隐蔽工具。有人据此提出,此举是否涉嫌《国家安全法》中所规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪?

  《国家安全法》第二十一条规定:“ 任何个人和组织都不得非法持有、 使用窃听、窃照等专用间谍器材。”

  中国人民大学法学院副教授程雷就此向本报记者评价说,如果举报人用于偷录的眼镜经查证,属于窃听、窃照专用器材,则这一手段的确是违法的,应该予以管理。但我国司法实践中,非法使用窃听、窃照专用器材罪这个罪名很少被使用,因为对这类专用器材的管理规定很匮乏。按理说,相应的管理机关应为安全机关,但目前安全机关没有明文规定这类器材谁可以用,谁不能用。规则都不明确,追究当事人刑事责任就有点过分。

  程雷表示,问题的关键在于,什么是“窃听、窃照专用器材”,目前并没有专门界定,现在这些设备在网上可以轻松买到,有关部门应该明确特种型号、标准的器材为专用器材,否则无法限制民间使用。“如果有关部门认为,这样的偷录行为违反了《治安管理处罚法》,可以对爆料人采取训诫等治安处罚,但不应是犯罪。”

  上海政法学院教授、上海市法学会副秘书长汤啸天认为,偷拍行为本身不会构成犯罪,因为最高人民法院在2001年曾颁布一个民事诉讼的证据规则,明确规定,私下录音的证据只要不侵害他人的合法权益,不违反法律禁止性的规定,就可以作为证据,举报人是以丢失东西的名义到宾馆去要求回放当时的监控资料,在回放过程当中进行了密拍,这个行为应当视为一个复制的行为,这个行为没有侵害他人的利益,也没有违反法律的禁止性的规定。因为上海对于监控资料管理、回放、复制这方面也没有明确的法律规定,相关的全国性立法也没有。没有规定就无法讲他违反法律的禁止性规定,所以偷偷复制图像监控资料的行为本身不会构成犯罪。

  另外,此事件中举报人的偷拍器材是使用于公共空间的图像资料获取上,偷拍的是楼道里、电梯里的图像监控资料,而且客观上具有反腐败的作用,配合了纪律检查部门的工作。

  密拍举报不具社会危害性

  上海汇业律师事务所刑事辩护律师张培鸿也认为,上海法官嫖娼案中举报人的行为不应被追究刑事责任,刑法犯罪罪名的成立要有三大前提,首先是社会危害性,二是刑事违法性,三是应受刑罚处罚性。而此事件中举报人的行为并不具备这三大前提。

  张培鸿解释说,举报人的行为首先没有社会危害性,他没有把窃听窃照设备放在私人房间里,是用在公共场所,可能有民事侵权,但不构成刑事犯罪。第二个前提也不符合,如何界定一个录音录像设备和一个窃听窃照专用器材,谁来界定?并没有一个公开的规定说iphone上的相机是录音录像设备,某种更小一点的就算窃听窃照设备。该罪名的成立还要具有严重后果,就是该窃听窃照的行为侵犯了其他公民的合法权益。举报人同样也没有造成这样的严重后果。“三个前提都不成立,如果追究他的刑事责任,那是荒诞的。”

  上海大邦律师事务所丁金坤律师认为,从目前的信息分析,爆料人应该采取了一些类似于私人侦探的手段。

  以法律而言,爆料人行为是打法律擦边球,涉及民事侵权、治安管理处罚法,但不涉及刑事责任。

  其一, 涉及侵犯物权。比如,在别人车上装个定位器,这是侵犯车辆物权的,且破坏了车辆的正常用途。车主以为自己是自由的,但其实行为都在监控之下。因此车主是可以起诉安装者,要求承担侵权责任的。其次,长期的跟踪盯梢行为,是涉嫌侵犯公民自由权的,治安管理处罚法应根据具体情况,区分合法行为与违法行为。

  其二,不涉嫌“招摇撞骗罪”。据悉,爆料者这里冒充特殊机构的人去骗取了视频。冒充行为肯定是不对的,但该情节显著轻微,是不构成犯罪的。

  其三,不涉嫌“非法使用间谍器材罪”。鉴于,爆料者使用的是,市场上容易买到的眼镜摄像机,这个技术含量不高,不属于间谍器材,故不涉嫌该罪。《国家安全法》第二十一条所称的“专用间谍器材”,是指进行间谍活动特殊需要的四类器材,分别是:暗藏式窃听、窃照器材;突发式收发报机、一次性密码本、密写工具;用于获取情报的电子监听、截收器材;其他专用间谍器材等。

  总而言之,如果爆料者不打法律擦边球,是没法获取视频的成功反腐的,但以法治而言,目的正当,取得证据的方式也应符合正当程序。

news.sohu.com false 21世纪网-《21世纪经济报道》 http://www.21cbh.com/2013/8-9/yMNjUxXzczOTEyMQ.html report 2466 上海法官嫖娼案被曝光后,进入舆论漩涡的不仅有涉事的法官,还有举报人陈某。据《新京报》8月8日报道,有权威部门人士表示,爆料人在设法调取查阅衡山度假村监控录像时,

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