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●涉案10亿获利1883万元仅判三缓五，深圳市检曾抗诉未果
●最高检认为终审裁定法律适用错误，量刑明显不当
我国最大“老鼠仓”案，再生变数。出生于1982年的马乐，在担任博时精选股票基金经理期间，操控三个股票账户，先于、同期或稍晚于博时精选基金账户买入相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，非法获利1883万元一案，一审、终审虽然判决马乐有罪，但均适用缓刑：有期徒刑三年，缓刑五年，引起舆论广泛关注，质疑量刑过轻，对于“老鼠仓”行为打击不力。昨日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，对马乐利用未公开信息交易案提出抗诉。
检方抗诉
市、省、最高检抗诉到底
今年1月2日，深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中院提起公诉。同年3月24日，深圳市中院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。
4月4日，深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。省检察院支持抗诉。10月20日，省高院终审裁定驳回抗诉，维持原判。
省检察院认为裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。12月8日，最高检检委会研究该案，认为本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。
法院认定
依据三大要素判马乐缓刑
根据一审法院审理查明，2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐在担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理期间，利用其掌控的内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10 .5亿余元，从中非法获利人民币1883.3万元。
法院经审理认为，被告人马乐作为基金管理公司从业人员，因利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪；马乐具有自动投案的情节，且到案之后能如实供述其所犯罪行，符合自首的法律规定，依法可以从轻处罚；认罪态度良好，其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对被告人马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。
有法律界人士分析，法院认定的三点，直接决定马乐被适用缓刑。其一是认定其“情节严重”，根据刑法有关规定，犯利用未公开信息交易罪，情节严重的，判处有期徒刑五年以下。
其二是认定马乐的自首情节。根据量刑的有关原则，对于具备自首情节的犯罪分子，量刑可以在基准刑的基础上减少40%。以五年有期徒刑为例，减少40%，即减去两年，还剩下有期徒刑三年。马乐由此被判处有期徒刑三年。
其三是认定马乐有悔罪表现。根据《刑法》72条，只有三年以下有期徒刑方可适用缓刑。
争议焦点
情节严重与情节特别严重关系量刑
此案一审宣判之后，舆论广泛关注，认为判决过轻。从二审庭审来看，争议焦点集中在法条的适用问题，即究竟应该按情节严重，还是情节特别严重来予以量刑。
前述法律界人士告诉南都记者，若被认定为情节特别严重，量刑区间就在5到10年，哪怕具备自首情节，也很难适用缓刑。
但此案的模糊地带在于，《刑法》180条第1款中明确规定，犯内幕交易及泄露内幕信息罪，分情节严重和情节特别严重两档，分别给予不同的处罚。对于《刑法》180条第4款利用未公开信息交易罪中则仅规定，“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”而没有提及情节特别严重的情形。
根据《证券时报》对于庭审的报道显示，二审开庭审理时，省人民检察院检察官持有的观点就认为，法律对于内幕交易及泄露内幕信息罪关于情节严重和情节特别严重的认定标准做了明确规定，尽管法律并未对利用未公开信息交易罪的特别严重情节做明确规定，但利用未公开信息交易罪的认定及立案标准也是参照内幕交易及泄露内幕信息罪，标准是完全一致的，因而不应是部分参照，而应是全部参照。
检察官认为，根据《刑法》规定，泄露内幕信息罪有情节严重和情节特别严重的认定，因而对于利用未公开信息交易也应有情节严重和情节特别严重两种，认定标准也应一致。而马乐“老鼠仓”中交易额高达10.5亿元，从中非法获利1883万元，应该被认定为情节特别严重。
马乐律师
“情节特别严重”指控于法无据
马乐辩护律师认为，这一指控于法无据，而且违背了法律的基本原则，即罪刑法定和罪刑相适应原则。律师表示，法无明文不为罪、不处罚，根据《刑法》180条第4款规定，基金管理公司从业人员利用因职务信息便利获取的内幕信息以外的其他非公开信息，违反规定从事与该信息有关的证券交易活动，情节严重的，依照第180条第1款规定处理。
这一法条在罪状描述上很明确规定了“情节严重”而没有规定“情节特别严重”，因而不应该有其它解释。第180条第1款明确规定了情节严重和情节特别严重两个量刑情节，但180条第4款只规定了情节严重这一量刑情节，就应当按照第1款的情节严重来进行处罚，而不应延伸到情节特别严重的范围。
同时律师表示，情节严重这一量刑范围在司法实践和判例中也可以看到。如李旭利、郑拓利用未公开信息交易案中，同样获利上千万，但上海市检察院第一分院在起诉书中仅指控其情节严重，上海市第一中院在判决书中也只认定为情节严重。
检方抗诉
●判决法律适用错误。
●量刑明显不当。
法院认定
●具有自首情节，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
●认罪态度良好，违法所得全额返还，判处罚金全额缴纳，确有悔罪表现。
●对其宣告缓刑无重大不良影响，符合适用缓刑条件。
马乐辩护
●法无明文不为罪、不处罚。《刑法》180条第4款规定，基金管理公司从业人员违反规定从事与该信息有关的证券交易活动，情节严重的，依照第180条第1款规定处理。
●不应延伸。第180条第1款明确规定了情节严重和情节特别严重两个量刑情节，但180条第4款只规定了情节严重这一量刑情节，不应延伸到情节特别严重的范围。
法条链接
《刑法》180条第1款
内幕交易、泄露内幕信息罪
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
《刑法》180条第4款
利用未公开信息交易罪
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
马乐案回放
●2011年3月9日—2013年5月30日
马乐在担任博时精选股票基金经理期间，操控三个股票账户，先于、同期或稍晚于博时精选基金账户买入相同股票76只，累计成交金额10 .5亿余元，非法获利1883万元。
●2013年7月17日
马乐主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。
●2014年1月2日
深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中院提起公诉。
●3月24日
深圳市中院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。
●4月4日
深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。省检察院支持抗诉。
●10月20日
广东省高院对该案作出终审裁定，驳回抗诉，维持原判。
●11月27日
广东省检察院认为终审裁定确有错误，提请最高检抗诉。
●12月8日
最高检检委会认为终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定向最高法院提出抗诉。
本版采写：
南都记者 李亚坤 尚黎阳
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