《刑法》第九次大修“重罚”行贿者

　　近日，十二届全国人大常委会第十五次会议分组审议刑法修正案（九）草案）（以下简称“草案”）二审稿。1997年，现行《刑法》生效实施后，已对其进行了八次修正，刑法再次迎来第九次大修。

　　以往，在侦办贪腐案件中存在“重受贿、轻行贿”的问题。在反腐力度不断加大的大背景下，此次刑法修正进一步完善贪污贿赂犯罪刑罚结构，加重处罚行贿、重特大贪污受贿等犯罪行为。

　　重受贿、轻行贿

　　与刑法修正案（九）草案一审稿相比，二审稿中进一步严格了对行贿犯罪从宽处罚的条件。

　　草案一审稿中规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”

　　在草案审议过程中，有全国人大常委会组成人员指出，此条款很容易成为行贿犯罪者的免罪理由，放纵行贿犯罪行为。受贿和行贿都是犯罪，没有行贿才没有受贿。对行贿犯罪，符合一定条件的可以减轻处罚，但不可以免除处罚。

　　为此，二审稿中删除了“检举揭发行为”，规定只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现”的情况下，才可以减轻或者免除处罚。

　　而现行法律规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。资深刑辩律师、京都律师事务所张殿龙介绍，由于法律的上述规定，司法实践中，大多数行贿者都会主动交代行贿行为，被从轻判刑或缓刑。

　　这导致司法实践中普遍存在“重受贿、轻行贿”，惩治贿赂犯罪时“一手硬、一手软”的现象。

　　2014年9月24日，河北省廊坊市中级法院（以下简称“廊坊中院”）开庭审理国家发改委原副主任、国家能源局原局长刘铁男涉嫌受贿案。

　　河北省廊坊市人民检察院廊检刑诉（2014）25号起诉书指控，被告人刘铁男于2002年至2012年，利用其担任国家计委产业发展司司长、国家发改委工业司司长、国家发改委副主任等职务上的便利，为山东南山集团有限公司（以下简称“南山集团”）等人在项目审批、设立汽车4S店等方面谋取利益，单独或与其子刘德成（另案处理）共同非法收受上述人员给予的财物，共计价值人民币3558.3592万元。

　　2014年12月10日，廊坊中院对刘铁男受贿一案作出一审判决，以受贿罪判处刘铁男无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　但是，却没有追究行贿者的法律责任，这引起了媒体和法律界人士的质疑。有媒体认为，刘铁男案的行贿者也应该受到严惩。

　　拟加大处罚

　　此外， 草案提高了对利用影响力向特定关系人行贿犯罪的法定刑，规定：为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　而现行刑法规定，对犯行贿罪的处罚，最高为无期徒刑并处没收财产，没有罚金刑。

　　北京师范大学中国反腐败教育与研究中心研究员彭新林认为，二审稿中进一步严格了对行贿犯罪从宽处罚的条件，有利于反腐败建设，有助于源头治理腐败，解决“重受贿轻行贿”问题。

　　“行贿罪与受贿罪属于对合犯，没有行贿者就不会有受贿者。如果只处罚受贿者，难以源头治理腐败。” 彭新林说。

　　一位河北检察院的检察官对记者表示，司法实践中“重受贿、轻行贿”有基于现实情况的考量。

　　一方面，受贿者大多数是掌握权力的官员，大多数行贿者多是被动的；另一方面，受贿案比较隐蔽，很难找到相互作证的证据。为了获取受贿者的犯罪证据，有些地方检察机关也会对行贿者作出“减轻处罚”的承诺，以换取行贿者的“坦白”，以便从行贿者处得到受贿者的犯罪证据。

　　随着我国法治反腐进程的推进及《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在我国的贯彻落实，顺应时代发展趋势和法治反腐新常态。

　　据专家介绍，《公约》对受贿与行贿同等处罚，即对行贿行为与受贿行为作相同的评价。在国外的立法中，不少是受贿与行贿同等处罚。比如美国、菲律宾、阿根廷、西班牙、新西兰等。

　　彭新林认为，不能以破案为理由，免除行贿者的法律责任。他建议，通过立法建立腐败犯罪污点证人作证豁免制度。

　　该制度是指司法机关在追诉腐败犯罪过程中，为取得某些重要的犯罪证据或者追究首恶分子的严重罪行，对案件中罪行较轻微者（污点证人）作出承诺，在他们向司法机关提供实质性配合和帮助后，将减轻或者免除其刑事责任的一种制度。

　　“通过立法对行贿者有限度的豁免，但豁免也应有个明确的标准和范围，不能变成放纵。” 彭新林说。

　　界定“谋取不正当利益”存难点

　　现行刑法明文规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的情况下，才构成行贿罪。

　　但是，如何界定“谋取不正当利益”成为司法实践的难题。

　　在司法实践中，对行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，却十分困难。

　　1999年 3月 4 日，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）颁发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》在第二条中规定：对于谋取不正当利益的界定是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

　　但是，这一规定出台至今已有十余年之久，随着形势的发展变化，行贿的手段也日益丰富，仍然沿用这一规定显然是缩小了法律适用，不符合形势要求。比如，司法实践中有案例，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但是为了使自己优于他人晋级、晋升，而给有关国家工作人员以财务的，是否属于谋取不正当利益，引起了极大的争议。

　　据一位参与草案研讨的专家介绍，在草案讨论过程中，有专家主张应该取消“为谋取不正当利益”这一条件限制。

　　很多国家的法律规定，构成行贿不需要以“为谋取不正当利益”为前提。

　　2005年10月27日，全国人大常委会表决全票通过批准加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。

　　《公约》第十五条规定，只要“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人 员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，即构成行贿犯罪。

　　比如，《德国刑法典》第334条规定：“行为人向公务员、对公共职务特别负有义务的人员或者联邦军队的军人，就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务行为，向该人或者第三人表示给予、约定或者提供利益的……”。

　　但是，有专家担心，基于国内的目前现状，如果取消“为谋取不正当利益”的前提条件，很多正常的人情往来也会被认为是犯罪。

　　彭新林建议，可以将“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”。这意味着行为人只要为了谋取利益，给予国家工作人员以财物的行为，就构成犯罪。