专家解读百度“竞价排名”：到底算不算广告？

国家网信办公布进驻百度调查结果

　　国家网信办5月2日会同国家工商总局、国家卫生计生委和北京市有关部门成立联合调查组进驻百度公司，集中围绕百度搜索在“魏则西事件”中存在的问题、搜索竞价排名机制存在的缺陷进行了调查取证。昨天调查组公布调查结果，对百度公司提出整改要求。然而，有关竞价排名的争论依然没有结束。“竞价排名”属于广告吗？百度应该承担什么责任？对此记者采访了业内专家。

　　百度“竞价排名”是否属于广告行为？

　　根据我国的《广告法》第十九条，广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。同时，该法第十五条还规定，“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”

　　百度的“竞价排名”或者说“百度推广”，是否属于广告行为，应不应该受到《广告法》以上法条的限制呢？

　　中国政法大学教授薛克鹏认为，“竞价排名就是广告，是网络时代的新的广告形式。”中国人民大学法学院教授刘俊海也表示搜索引擎的竞价排名是广告行为，讨论搜索引擎竞价排名是不是广告，相当于讨论“白马是马还是非马”，“搜索引擎的竞价排名宣传商品服务、生产商和服务商等行为，符合广告特点。而且搜索引擎的竞价排名是有偿服务，覆盖面宣传力度都很广泛。竞价排名属于典型的广告行为。”

　　其实，早在2015年《广告法》修改之前，韩必省等30名全国政协委员就曾建议，必须规范网络搜索业务的发展，将之尽快纳入《广告法》统一监管。刘俊海教授介绍，2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订的《广告法》第四十四条，就是采纳了韩必省等政协委员的建议，该条明确规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”刘俊海认为，这明确了百度的竞价排名适用《广告法》。

　　薛克鹏教授表示，虽然“竞价排名”属于广告行为，但由于法律对“竞价排名”的定义没有明确，也没有明文禁止或限制竞价排名行为，所以在司法实践中，“法院对这问题也拿捏不准。”记者查阅资料发现，北京市高级人民法院发布的《关于网络知识产权案件审理指南》，该文第39条写道：“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”

　　业内也有另一观点认为，百度实际上一直没有把竞价排名的盈利模式纳入《广告法》的调整框架，因而也不会按照《广告法》的上述规定履行对公告内容的审核与查验义务。

　　百度应该负何种责任？

　　那么在当前的法律框架下，百度是否应该对“魏则西事件”承担责任呢？

　　华北电力大学教授王学棉在接受北京青年报采访时就表示，单纯从现有的法律来看，百度本身是不负有审核医院是否承包出去、医院的医疗技术水平到底是什么水平诸如此类的义务的，只要对方是正规企业，是合法的法人或者组织，就可以进行竞价排名。“但从道德角度讲，百度要承担一些责任”。

　　然而，刘俊海教授持另一种观点，他认为，互联网搜索引擎企业在从事互联网广告活动时必须严格遵循《广告法》的规定，广告的生命力在于真实合法。《广告法》第三条、第四条，第三十四条规定广告必须健康、不得欺骗、误导消费者，广告经营者、广告发布者要核对广告内容。刘俊海认为，如果有证据表明百度公司没有严格依据法律规定履行查验有关证明文件、核对广告内容的法定义务，或者在未经审查广告主是否获得医疗广告审查许可的情况下发布了广告，就要承担相关的法律责任，包括但不限于民事责任与行政责任。“根据《广告法》第五十六条之规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”刘俊海教授表示。

　　薛克鹏则认为，网友搜索的关键词是一种疾病“最有效的治疗方式”或者“最专业的治疗机构”，搜索结果排在最前面应该是消费者最需要的，而不能依靠竞价来决定搜索结果的排序。

　　薛克鹏和刘俊海都认为搜索引擎的竞价排名应明确纳入监管体系。刘俊海进一步表示，既然《广告法》第四十四条明确了互联网广告的监管规则，监管部门就有义务充分运用法律赋予的市场准入、行政指导、行政调解与行政处罚等手段，呵护互联网广告市场法律秩序。而薛克鹏认为，搜索引擎的竞价排名如何监管？是行政监管还是法院的自由裁量？这都需要进一步论证。

　　刘俊海教授进一步向记者表示， “互联网再大，也不能大过法网，不能成为法外之地。”他呼吁除了建立消费者友好型的行政监管体系，建立健全消费者友好型的司法救济体系，“对互联网广告领域中的民事纠纷，各级法院要采取‘开门立案、凡诉必理’的积极态度。”

　　延伸思考：

　　百度竞价排名实际上与消费者的“选择权”存在冲突，你搜索到的是搜索引擎想给你的，而不是你需要的。同时，百度从“竞价排名”中获利颇丰，如果其只承担信息检索服务的义务，只要审核“企业”是否符合资格就能收钱，没有义务审核发布内容的真实性，亦不受“广告法”范围的限制，这是否公平呢？搜索引擎的责任边界是否应与其获利成真比呢？

　　也许有人认为，百度是企业，免费提供搜索功能，自然应有赢利模式支撑企业运转。那么企业的盈利模式也应该在法律监管的框架下进行，商店出售商品也有经营范围，不是什么都能拿出来卖的，也不是想怎么卖就怎么卖的。“竞价排名”是不是也应该有个范围，赢利模式也应该有个与获利相对等的责任呢？另外，医药领域是救命的信息，是否应让“竞价排名”回避，让盈利让步于“救人”呢？

　　去年新修订的《广告法》虽然明文写了“ 利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”，但“竞价排名”这四个字却没有入法。如今有这许多争论，盖因法律没有明确规定，各方根据自己的立场有各种解读，争论不休。“律者所以定分止争也”，希望“魏则西事件”能推动立法机关、司法机关重新思考“竞价排名”入法问题，早一点“定分止争”。

　　事件背景：

　　近日，一篇微信文章刷爆朋友圈，文中称，22岁的大学生魏则西在2年前体检出滑膜肉瘤晚期，通过百度搜索找到武警北京总队第二医院，并相信后者所推荐的“生物免疫疗法”，20余万的家底花光之后并无明显效果，之后不治身亡。5月2日，国家网信办会同国家工商总局、国家卫生计生委和北京市有关部门成立联合调查组进驻百度公司，对“魏则西事件”进行调查。同时，国家卫生计生委、中央军委后勤保障部卫生局、武警部队后勤部卫生局，于5月3日进驻武警北京市总队第二医院（以下简称武警二院），对“魏则西事件”涉及的医院问题进行调查。

　　据新华社报道，调查认为，武警二院存在科室违规合作、发布虚假信息和医疗广告误导患者和公众、聘用的李志亮等人行为恶劣等问题。调查组责成武警二院及其主管部门采取以下措施立即整改：一是立即终止与上海柯莱逊生物技术有限公司的合作。同时，对其他合作项目运行情况进行集中梳理清查，停止使用未经批准的临床医疗技术。按照中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》要求，对所有合作项目立即终止；对全院聘用医务人员从业资质进行逐一核查，对发现的问题立即按规定整改。二是彻底整治涉及武警二院的虚假信息和医疗广告，合作方立即终止与有关媒体公司的合同，停止发布虚假信息、各类广告和不实报道；严格按照原解放军总后勤部、国家工商行政管理总局、原卫生部等五部门《关于禁止以军队名义发布医疗广告的通知》要求，对涉及部队医疗机构的各类广告、信息推广以及宣传进行全面彻底清理，积极配合有关部门进行监测，坚决查处、严肃处理。三是对涉事的医务人员依据有关规定，由其主管部门实施吊销医师执业证书等行政处罚和纪律处分；对涉嫌违法犯罪的，移送司法机关处理。四是在武警二院开展依法执业宣传教育和纪律整顿，完善规章制度，规范执业行为，加强内部管理，改进行业作风，彻底扭转管理混乱问题。同时，以此为鉴，举一反三，加强全系统依法执业管理，全面强化行业作风建设，快速、彻底清理整顿医疗合作项目。

　　对于魏则西事件，百度于4月28日和5月1日两度回应。百度表示，北京武警二院是三甲医院，资质齐全，如果调查结果证实武警二院有不当行为，百度将全力支持则西家属通过法律途径维权。

　　据中国网信网消息，昨天调查组也公布对百度公司的调查结果，调查组认为，百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民，必须立即整改。调查组提出了以下整改要求：一、立即全面清理整顿医疗类等事关人民群众生命健康安全的商业推广服务。即日起，对医疗、药品、保健品等相关商业推广活动，进行全面清理整顿，对违规信息一经发现立即下线，对未获得主管部门批准资质的医疗机构不得进行商业推广。二、改变竞价排名机制，不能仅以给钱多少作为排位标准。立即调整相关技术系统，在2016年5月31日前，提出以信誉度为主要权重的排名算法并落实到位；对商业推广信息逐条加注醒目标识，并予以风险提示；严格限制商业推广信息比例，每页面不得超过30%。三、建立完善先行赔付等网民权益保障机制。畅通网民监督举报渠道，提高对网民举报的受理、处置效率；对违法违规信息及侵害网民权益行为，一经发现立即终止服务；建立完善相关机制，对网民因受商业推广信息误导而造成的损失予以先行赔付。

　　据新华社报道，百度搜索公司总裁向海龙表示，百度坚决拥护调查组的整改要求，深刻反思自身问题，绝不打一丝折扣。百度将根据调查组的整改要求，从以下六方面全面落实：一、立即全面审查医疗类商业推广服务，对未获得主管部门批准资质的医疗机构坚决不予提供商业推广，同时对内容违规的医疗类推广信息（含药品、医疗器械等）及时进行下线处理。并落实军队有关规定，即日起百度停止包括各类解放军和武警部队医院在内的所有以解放军和武警部队名义进行的商业推广。二、对于商业推广结果，改变过去以价格为主的排序机制，改为以信誉度为主，价格为辅的排序机制。三、控制商业推广结果数量，对搜索结果页面特别是首页的商业推广信息数量进行严格限制，每页面商业推广信息条数所占比例不超过30%。四、对所有搜索结果中的商业推广信息进行醒目标识，进行有效的风险提示。五、加强搜索结果中的医疗内容生态建设，建立对医疗内容的评级制度，联合卫计委、中国医学科学院等机构共同提升医疗信息的质量，让网民获得准确权威的医疗信息和服务。六、继续提升网民权益保障机制的建设，增设10亿元保障基金，对网民因使用商业推广信息遭遇假冒、欺诈而受到的损失经核定后进行先行赔付。