中国离婚夺子之争背后的司法困境

　　190天后，对于儿子被抢走时的每一个细节，吴丹妮仍记得清清楚楚。

　　那天，五六个体格壮硕的陌生人，撬门开锁，强闯进她位于浙江温州的家中，两人分别将她和母亲控制住，一人单手将吴丹妮两岁多的儿子从床上拎出家门，塞进一辆车里绝尘而去。

　　寒冬腊月里，仅穿着内衫和尿不湿的儿子哇哇大哭。

　　此后，这位31岁婚礼策划师再也没见过自己的儿子。那个授意抢走儿子的人，是孩子的生父。当时，吴丹妮正与他办理离婚手续。吴丹妮比丈夫小4岁，他们在朋友聚会上相识。

　　吴丹妮称，丈夫长期沉溺游戏，且对她数次以暴力相加。儿子自出生后，也仅是由吴丹妮、婆婆和保姆照管。去年12月底，在撞破丈夫出轨后，吴丹妮带着孩子回到娘家。今年1月，她向法院提起离婚诉讼。

　　但提起诉讼仅仅月余，孩子就被抢走。

　　吴丹妮并非孤例。近年来，中国许多夫妻在离异前后陷入夺子之战，围绕抚养权和探视权展开一场场拉锯。其间所暴露出一众社会问题、司法漏洞。这些问题一度令骨肉相隔者求告无门，遭受更大的痛苦和身心折磨。

　　骨肉相隔

　　与吴丹妮不同，在对丈夫离婚诉讼前，戴晓磊就被剥夺了与儿子相处的权利。她的前夫，是热播电视剧《琅琊榜》的武术指导刘杰。

　　自幼长于加拿大的戴晓磊与刘杰恋爱四年后结婚，但婚后龃龉不断，戴晓磊经常遭到丈夫的殴打。

　　2012年，戴晓磊在加拿大生下儿子晨晨，在儿子9个月时，她带着孩子回到中国，“想让孩子的爷爷奶奶见见孙子”。一年多后，2014年1月1日，刘杰的家人以照顾孩子为由，强行把孩子从北京带回河北老家。戴晓磊由于拒绝再次遭到刘杰的殴打。

　　一个月后，在刘杰老家，戴晓磊因孩子的刷牙问题，再次与刘杰家人发生冲突被赶出门。那一天，是她最后一次与孩子相见。

　　其后的929天里，戴晓磊想尽一切办法，依然未谋孩子一面。今年4月，一审法院在认定了刘杰的家暴行为后，判定双方离婚，但孩子判归刘杰抚养。对于这一判决，戴晓磊表示不服，提起上诉，二审正待开庭。

　　而在戴晓磊诉诸法律等待抚养权归属再次判定之时，41岁的陈婉捧着法院的判决书、调解书，却依然找不到自己孩子。

　　陈婉的13年婚姻在黑龙江绥化度过，其间，丈夫出轨且不断对她实施家暴。甚至儿子的出生也未曾改善这段婚姻关系。在婚姻的最后三年里，陈婉独自抚养孩子，并面对丈夫每月定期上门的催逼离婚。

　　2013年4月，心灰意冷之下，陈婉与丈夫协议离婚，根据协议，孩子归陈婉抚养。

　　带着孩子，陈婉离开绥化回到自己的故乡——一个三四线的小城市，她并未拒绝前夫的探视，“因为孩子需要父亲”。双方的平和维系到去年12月4日，没有任何先兆，前夫将孩子带回绥化，本约定停留一周，但在陈婉上门接孩子之时，却遭到了拒绝。此时陈婉才知晓前夫早已令结家庭，且育有一女。

　　此后的8个多月里，陈婉陷入与前夫的拉锯战，双方一度对簿公堂。但即使法院的判决书、调解书都明确孩子归陈婉抚养，甚至申请到了法院强制执行，但她依然接不回孩子。

　　与前两者不同，林优的离婚堪称和平。这位结束了10年婚姻的外企高管，在和前夫协议抚养权时，觉得”始终是两个人的孩子“，也因前夫身为国航机长，实质上并不能照顾孩子，所以将抚养权让给了前夫，在她看来“仅仅也是个名义”。这段婚姻结束后的两年，确实因前夫长期执飞，孩子一直在天津，由林优和她的父母照顾。但去年5月，前夫却在与林优的一次口角之后，带着孩子搬去了北京，此后两个多月，只有在孩子回天津看牙时，林优才被获准见孩子。

　　去年7月，趁着幼儿园暑假，林优提出要与孩子相处两周，得到前夫允准。其后，林优向法院起诉变更抚养权，身在美国的前夫得知后断然拒绝。去年8月1日，前夫的朋友和家人堵住林优家的电梯，试图抱走孩子，最终在警察的干预下，这次抢夺未曾成功。

　　惊魂未定的林优带着父母和孩子逃离了天津，辗转多地。2015年国庆，当林优带着孩子和父母在成都旅游时，几个人从一辆车上冲下，将她按倒在地，把孩子夺走。

　　报警后至今10个月过去，孩子仍音讯全无，留给林优的，只有那天从孩子脚上脱落下的一只鞋。

　　她们无路可走

　　无论是吴丹妮、戴晓磊、陈婉还是林优，这些旦夕间就被迫与骨肉相隔的母亲们，都渴望要回孩子，最起码，也希望自己的探望权得到保障。

　　向对方哀求，几乎是她们本能之下第一选择。

　　在儿子抢走的那一天，吴丹妮赤着脚冲下楼，扒住车门的她最终被甩开。当天，她发了微信给丈夫的家人，却在发下一条时，被所有人拉进黑名单。她也曾试图回到丈夫和公婆居住的小区里寻找，向停车场的大妈、邻居打听孩子的下落，但始终未果。

　　更令吴丹妮绝望的是，当她终于联系到丈夫，询问孩子下落时，对方避开不谈，在电话那头只是说：“你回来，回来就能看到孩子”。

　　当发现电话沟通无用，甚至连孩子都联系不到时，戴晓磊选择了跟踪——一个并不怎么理智的方式。与孩子被隔绝8个月后，戴晓磊偶然得知刘杰准备回河北，决定尾随其去探望孩子。但在戴晓磊买票上车时，刘杰发现了她，她被对方拖下车，一路拽打。反抗无用下，戴晓磊只能逃进车站派出所寻求庇护。

　　当个人的努力已宣布无效之后，痛苦的母亲们试图求助一切与此相关的部门来解决此事。

　　但令她们失望的是，即使是在孩子遭遇暴力抢夺的情况下，警方等相关部门给出的态度仍是“这是家事”。

　　为要回孩子，陈婉求助过派出所、居委会、妇联、法院，但遭遇的却是层层推诿，无奈之下，她几乎被逼成访民，法院每一个接待日她都会出现。

　　孩子被破门抢走后，吴丹妮报警后虽获立案。但至今已过去6个月，派出所方面并没有实质性进展。最近一次派出所联系她，则是因为吴丹妮将自己的境遇发在了网上和本地媒体上，派出所致电要求“和她谈谈”。

　　诉诸法律最终成为她们的“最后一根稻草”，但她们发现，这根“稻草”对她们来说，似乎也没有多大意义。

　　因为前夫拒绝服从法院判决和调解，以种种理由不肯交出孩子，陈婉试图申请强制执行，但法院以“没有先例，不知道怎么执行”及“找不到孩子”为由拒绝了她，陈婉只能自行上网查询案例资料，打印出来递交给法院。最终尽管申请到强制执行，法院却仍然推诿。

　　在近期的一次沟通中，法官向陈婉提出这样的调解要求：为保证孩子的教育质量，前夫要求陈婉必须搬到哈尔滨。这一要求被陈婉拒绝，她无法担负起省城的生活开销。

　　法官反问她：“你不是说为了孩子能放弃一切吗？”

　　无辜的孩子

　　事实上，遭受伤害的除了母亲们，还有那些陷入父母之争的孩子们。

　　林优的儿子有有在被父亲带去北京后，想出了许多办法见母亲。这个还在念幼儿园的孩子牢牢记住了母亲的电话号码，他躲过保姆，给母亲打电话。在电话中，他准确地报了自己在北京的住址，央求妈妈“快来接我”。

　　由于只有去天津看牙才可以见到母亲，有有甚至想出了晚上不刷牙的办法——似乎只有这样，他的牙才会变糟，而牙变糟糕了，就能再见到母亲了。

　　这个年幼的孩子在短短两月间便经历过两次暴力被抢。第一次，他目睹了姥姥在电梯里下跪磕头，只求对方不带走自己；第二次，他在成都街头，从母亲怀里被人抢走。有有哭着央求来人“不要抢我”，母亲却因担心拉扯坏他而最终松手。

　　10个多月过去，关于孩子的近况，林优已无从知晓。她唯一知道的是，在前夫将孩子接去北京后的很长一段时间里，陪伴孩子最多的是罹患重症且失聪的爷爷，以及一个保姆。

　　陈婉的儿子曾亲眼目睹父亲为逼母亲离婚大声吼叫，也曾目睹过母亲和父亲一家发生冲突后一身伤痕。在陈婉的描述里，这个原本性格开朗的孩子变得低沉、没有安全感。

　　这个7岁的男孩走到哪里都抱着一个玩偶——他称其为“最好的朋友”。在被父亲带走后，父亲告诉他这个玩偶是“他最亲的”。男孩和这个玩偶交流，玩耍，却也会没有任何理由突然发怒，将玩偶摔在地上。

　　这个离开了母亲的孩子，也脱离了原本的生活轨道。他没有去上学，也不再爱看书，反而被获准通宵打游戏，在和母亲交流时，一提起电脑游戏，他立刻就兴奋起来。

　　而对戴晓磊的儿子而言，这个被强行带离母亲身边，缺失母亲关照的孩子，并未因此得到父亲的补偿。由于刘杰常年在外拍戏，照管孩子的事情便由刘杰的父母和姐姐接管。在戴晓磊母亲与刘杰母亲的一段对话录音中，刘杰的母亲和姐姐对此已是十分不满。

　　司法困境

　　在谈到上述类似案例的实质问题时，尽管许多部门以“家事”为由拒绝介入，但在不少专家看来，抢夺孩子实质是暴力行为，这不但是对父母另一方的明显侵权，也对孩子造成严重伤害。

　　长期致力于反家暴的妇女研究中心顾问冯媛指出，抢孩子的行为，是赤裸裸的家庭暴力，拿孩子当筹码，也对孩子造成极大伤害。目睹了抢夺、偷和骗，被迫与父母一方隔绝，这些都会对孩子日后的交往和社会适应形成障碍。

　　“同时，还会扭曲孩子的是非观和价值观。”冯媛说。

　　目前在婚姻纠纷中，关于抢夺藏匿孩子的状况并未有详细数据，但界面新闻记者从多名法律界人士处获悉，在家事案件中，未成年人抚养探望纠纷的比例极高，抢夺藏匿孩子便是其中一种。

　　今年6月1日，北京市高级人民法院发布《北京市法院少年法庭抚养探望类家事案件审判工作报告》，对近五年全市少年法庭审理的抚养探望类纠纷进行专题调研。报告显示，2014年，北京法院少年法庭共审理涉少民事案件2153件，其中抚养探望类纠纷973件，比上一年度增加27.3%，约占全部案件数的45.1%

　　此前，法律界人士也曾对抢夺和藏匿孩子的现象展开过讨论。这些案件背后也折射出当前的司法困境。

　　著名婚姻法律师，中国婚姻家庭法学研究会理事杨晓林认为，当前法律在婚姻家庭方面有一个重大难题没有解决。即婚姻法中规定的“离婚后子女由一方直接抚养”与监护的关系与界限。根据民法总则，孩子在父母离婚后由一方直接抚养。而另一方面，与国际接轨，中国实行的是“父母共同监护”。但由于二者的界限、表述和关系在法律中不清，致使当前的执行中，很多时候“直接抚养”被默认为是“得到孩子全部的权利“，夫妻离异后便是“老死不相往来”，失去抚养权的一方被认为只有给抚养费的义务，孩子所有的生活、教育，重大权利，他（她）无权干涉。

　　以林优为例，在杨晓林看来，林优的做法也有失妥当，尽管孩子被暴力抢夺遭遇可悯，但在抚养权协议归丈夫所有的情况下，林优带着孩子离开的行为也算“抢孩子”。而她出此下策的原因则是探视权和干涉孩子生活教育的权利无法得到保障。

　　杨晓林称，不解决前述两者的关系，再跟侵权责任法结合，对保障父母和孩子的权利就无从谈起。

　　在当前中国的司法实践中，往往是判决时孩子跟谁在一起，法院就将孩子判给谁。这种“得孩子者得天下”的判定被认为实际上造成了强抢孩子的恶性循环。

　　北京源众性别发展中心主任李莹称，在抚养权问题上，很多时候因为法官有很大的自由裁量权且法律条文太宽泛，如在抚养权的判定中，所谓的“有利于子女的身心健康，结合抚养能力和抚养条件”，导致法官主要看的是经济条件，对孩子的情感需求，陪伴需求考虑的并不是太多。

　　“在双方经济条件基本相当的情况下，双方都想要孩子的情况下，一般是孩子在谁手上给谁。”李莹称。

　　李莹表示，这种判定致使大家都意识到，孩子在谁手上，很可能就判给谁，于是，很多人在离婚前，即婚姻存续期间就开始抢孩子，致使另外一方与孩子隔绝。

　　基于此，李莹称，法律需要对“婚内探视权”进行规定，即对仍在婚姻存续期间，一方想探望孩子的情况进行规定，但当前司法对此仍是一片空白。

　　此外，尽管在处理抚养权纠纷时，“子女利益最大化”是原则之一，但不少专家指出，在许多实践中，“子女利益最大化”并未得到很好实施，一些父（母）即使获得了孩子的抚养权，很多时候也很难尽到抚养义务，往往由自己的父母或者亲属代劳。

　　杨晓林指出，在判定抚养权时，必须明确一个基本原则，即应由孩子的亲生父母中一方直接抚养，而不是交由其父母、兄弟姐妹代为抚养。

　　杨晓林说：“孩子的祖父母，以及父母的兄弟姐妹，都不能代替父母在孩子成长过程中的作用，必须要亲自抚养，如果法院能够确定这个原则的话，对许多案件，无论是离婚案件，还是变更抚养权的案件都是有好处的。”

　　此外，不少专家对于戴晓磊一案的判决结果表示震惊。在法院已认定一方存在家暴行为的情况下，仍将孩子判归施暴者，这与反家暴原则与未成年人保护，都明显相悖。

　　戴晓磊的代理律师戚连峰称，虽然目前《婚姻法》《反家暴法》《未成年人保护法》等相关法律和司法解释中，并没有明确提出“家暴施害者不适合拥有抚养权”，但也有一些法律条文或研究曾提及“家庭暴力施害方不适宜直接抚养子女”

　　据其介绍，2008年，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中曾提及，在办理涉及家庭暴力的婚姻家庭案件过程中，应当坚持照顾受害人，以及因此直接或间接受害的未成年子女的原则。

　　此外，该指南明确提出，“加害方不宜直接抚养子女”。指南明确，考虑到家庭暴力行为的习得性特点，在人民法院认定家庭暴力存在的案件中，如果双方对由谁直接抚养子女不能达成一致意见，未成年子女原则上应由受害人直接抚养

　　戚连峰也称，尽管《未成年人保护法》并未明确提出家暴施害者不适合拥有抚养权，但其中明确提及“保护未成年人身体健康、精神健康”。“根据我们对法律的理解，家庭暴力对未成年人的成长是非常不利的。”

　　对于当前抚养权和探视权执行不力的问题，杨晓林建议引入惩罚性判决。

　　上文曾提及，陈婉在诉诸法律，申请强制执行抚养权时，最初被法院以“孩子不是财产，不能执行”为由拒绝。杨晓林认为，这是错误的认知，他说，“究其法律本身来看，抚养权强制执行，并非针对孩子的本人，而是对对方妨碍执行行为的处罚措施。”

　　而对于强制执行难以实施的问题，多名律师均表示这已成为普遍问题。界面新闻曾报道过央视主持人柴华北在抚养权判归对方后，长期拒交孩子一事。由于柴华北并未按照按照终审判定，将孩子交给对方，即未履行法律文书确定的义务。2014年9月11日，北京市朝阳区人民法院以其“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”将其列入“失信人黑名单”，而朝阳人民法院也曾几次派出法警，但几次铩羽而归。

　　直到去年12月，朝阳法院执行庭明令，如果柴华北仍拒交孩子叫会被拘留，柴华北才不得不将孩子交给对方。

　　而截至发稿时，界面新闻记者了解到，在绥化北林区人民法院执行庭的强制执行下，付出了巨大代价的陈婉重新将孩子接回。

　　基于前述案例，杨晓林指出，强制执行在当下并不应该成为问题，目前对于不履行法院生效的法律文书，已有一些措施，如被列为全国失信人名单，同时，法院也可以采取罚款、拘留等措施，经司法拘留后，仍妨碍破坏民事执行的，可移交公安机关执行，视情节轻重可判处3年以下的有期徒刑。

　　(应受访者要求，吴丹妮、陈婉、林优为化名)