搜狐特约评论员　萧瀚

　　据刘涌的辩护律师田文昌先生向媒介透露，十多位著名法学专家曾经根据刘涌案一审材料，提出一份法律专家意见书提交给刘涌案的二审法院，意见书认为一审判决存在问题。何兵博士在看到这一报道之后，撰写了《法学家们，你们有何权利向法院出具专家意见书？》一文，严厉批评法学专家此举是公然干涉司法独立的不当行为。本文试图对此观点做一点补充，至于刘涌案二审改判本身因为不了解其司法过程，我与何兵先生的观点一致，不敢妄加评论——虽然从目前的一些媒体报道情况来看，我也对此案的程序正当性存在一定程度的怀疑。

　　众所周知，司法独立是司法权得以保障的核心命题，也是保证司法真正成为社会公正最后一道防线的重要制度前提。中国目前的司法现状显然不属于司法独立状态，这也是人们众所周知的事实，因此努力促使司法独立于当代法律人而言，尤其是一项重要使命。但同时，司法独立并不意味着拥有司法权就可以为所欲为，宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权、专横司法，因此既要保证司法独立又要防止司法专横，两者之间存在某种微妙的均衡。

　　何兵先生担心此类法律意见书成为干涉司法独立的一个来源，无疑具有现实意义。不过，一个行为，不管是谁作岀的，是否造成干涉了司法独立或者有干涉司法独立之嫌，都需要具体分析。为此，应该考虑以下问题：

　　1、公众在某些特殊情形下可否向法庭陈述对某个自己感兴趣案件的看法？如果可以，应该具备什么条件？如果不可以，理由是什么？

　　2、如果公众被允许向法庭就某个案件发表自己的看法，应该如何发表？

　　3、法庭该如何对待公众的此类意愿？

　　要解答这些问题不妨先看看英美法上的法庭之友制度（Amicus Curiae），就是一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审，在美国，提交法律理由书并非公民的一项权利，但可经过申请或者具备上述条件而获得特权（政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利），美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。

　　以我个人之见，英美法上的这一制度极具司法的民主性特征（但这并不意味着就应该原封不动地移植到中国，相反，它需要做一定程度地改造才能适应中国，例如在现有政府结构下就不能允许行政部门随意提交法律理由书），与其民主性相称的维护司法尊严，维护司法独立原则的有一项制度即设立“藐视法庭罪”，对于那些不尊重司法的人，法官可判此罪处罚。因此，我认为，在宪政制度下，公众关注案件这是天经地义的事情，如果有人愿意对案件的一方当事人表达某种同情或者反对，他们有权利发表他们的见解，但是如果要向法庭陈述这些见解，那就应该尊重被支持的当事人的意见，而且为了防止审判受到干扰以后难以查清事实，所以在一审期间不应该过多地注重法庭外意见——但这也无需过于极端地对待，因为在司法公开这一原则下，一审程序在其过程中判决前，公众越来越明了案件，从而有向法庭发表意见的欲望，也很正常，法庭可以同意也可以拒绝，当事人自身也既可同意，也可拒绝。于是，这里还会涉及到一个问题，就是向法庭陈述意见的人应该怎样陈述才不会干涉司法独立？因此，呈递法律意见书者必须清楚，自己对案件的看法完全只是看法，法庭没有义务要听从这些意见，法官有权只根据法律和事实已经内心的确证去判决案件而置任何外在因素于脑后。如果陈述者出言不逊，缺乏对司法尊严的基本尊重，法官就有权将陈述者的法律理由书弃之如蔽履，甚至处之以妨碍司法之罪。

　　具体到刘涌案的专家法律意见书上看，如果我们仅仅因为他们提交了这份意见书就指认他们干涉司法，我认为是不妥当的。如果意见书中表现岀对法官某种程度的不尊重，例如指责他们缺乏法律知识、草菅人命，这可能就越岀了表达意见的界限，而有干涉司法之嫌。另外，法律意见书就是法律意见书，提交者可以表明也应该表明自己的身份，但不应该用社会媒介附加给他们的称号作为自己的特殊身份（就一般情形而言，将他们称为著名法学专家往往是媒体对他们的一种尊称，他们自己在提交的法律意见书里一般不会如此大言不惭）。

　　倡导司法独立确实是十分重要的事情，在当前的法治环境下，尤其要强调上级法院不得向下级法院随意发表对未决案件的意见，强调行政部门不要随意干涉未决司法，强调一切掌握公权力的政府机构不要对未决案件指手画脚。但是在没有新闻自由保障的前提下，在司法还无法实现真正公开的前提下，在法官选拔机制还存在严重问题的前提下，如果不允许社会公众对未决案件正常地发表意见，就等于是在公众层面上强调认可司法专横的正当性，而排斥了任何司法民主化的制度萌芽。之所以做这种区分，原因在于法官对公权力干扰的承受力显然远不及对公众议论的承受力，但这也不是绝对的，因此提倡社会各界对未决案件一般不应该过多发表意见，原因也在于给法官宽松的司法环境——但这并不是要禁止一切议论。

　　托克维尔在《旧制度与大革命》一书中谈及法国大革命前的法国司法是该做的事情做得不够，不该做的事情倒做了不少。目前中国的法院也存在类似情况，因此，对待一起案件的具体问题，还是应该具体分析，刘涌案中的这份法律专家意见书是否构成干涉司法，应该视这份意见书的具体情况而言，在没有见到这份意见书的具体内容之前下判断，容易造成失误。

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