作者 陈界融

　　倍受关注的刘涌犯罪案，于2003年12月22日最高人民法院再审判决为标志，落定尘埃，此案可谓“一波三折”，深深扣动国人特别是法学家的心弦！此案之所以引起法学家的关注，不仅仅是因为关乎诸如专家法律意见书的法律性质、刑讯逼供的证据能力之类的现实问题，更重要的还是人们对审判公开之判决理由公开、程序正义和正当法律程序的强烈要求与热烈企盼。

　　应当说，在我们国家，在对诸如刘涌案之类的所谓“影响比较大”的案件的审判，法院都是比较慎重的，按照不成文的“惯例”，一审开庭完以后如何判，要向二审请示或汇报，二审有时也要向再上一级法院请示或汇报，以期得到上级的首肯，这样才敢大胆下判，所以，在我们国家，审级功能不能有效发挥，这也是原因之一。而刘涌案的二审改判，是对传统习惯性做法的一种挑战，正因为如此，才赢得了部分法学家的叫好，并认为它有利于司法进步，所以从中国刑事司法现代化的角度讲，部分法学家的呼声，不是没有意义的。

　　但是，在我们这样一个“重实体、轻程序”的法制国家，刘涌案的二审改判，在判决书中并没有给老百姓一个充分的值得信赖的理由述说，也就是说，这个判决书中有太多的“不公开”，老百姓看到的只是实体上刘涌“罪行累累”，结果上却“用刑过轻（不当）”，加之社会上司法腐败不同程度存在过，在一种“不信任”的司法背景下，二审的改判，并没有得到社会和老百姓的肯定，相反，却激起了“民愤”，以之有了今天的再审。

　　作为法律人，我们对司法裁判是相当得尊重的，面对自己认为不公和存有瘕疵的司法裁判，我们也没有太多的激情，所具有的只是更多的“冷思考”：最高人民法院对此案的再审，是否存有瘕疵？

　　的确，要正确回答这个问题，必须先理解什么是司法？什么是司法机关？在汉语中，“司”，有“掌管、主持、操作”之意；“法”，当然是国家的法律了，“司法”也就是专门“掌管、主持、操作法律”之意了，这似乎并不能有效地或令人信服地解释“司法”了，这样，单靠词语的理解，并不能很好地解释“司法”。再回到法律中，看法律能不能解释“司法”。

　　从我国目前的法律规定看，法院和检察院都被冠以司法或司法机关，公安等刑事侦查机关，有时也被认为是准司法机关，问题就出来了：这么多的司法或司法机关中，究竟是谁在“掌管、主持、操作”司法？如果都在“掌管”，那么谁是“大掌柜的”、谁是“二掌柜的”、谁是“三掌柜的”？可见，依靠法律，也不能解决谁是司法或司法机关。

　　对司法或司法机关的定性或回答，只能回到经济学中。经济学原理中，根据是否需要激励或是否存在激励机制，将广义的执法分为主动式执法与被动式执法。凡是能够根据自己的意志，发动一定的程序，并依据法律规定的程序，积极主动出击、多方努力寻找、搜集证据，根据自己收集到的证据，作出不具最终确定力决定的机关，就是主动式执法机关。相反，凡是不积极主动搜集证据，消极等待，对他人送上门来的证据进行审查判断，能够作出最终的决定机关，就是被动式执法机关。主动式（积极）执法的机关就是行政机关，被动式（消极）执法的机关就是司法机关。这样结论就出来了，司法行为就应当是法院做出的行为，在我们国家，司法机关当然就是人民法院。据此可知，司法总是与“掌管”（独立性）、“消极”（不告不理性）相伴而生的。“独立性”演化出司法独立（法官独立）、“不告不理性”演化出居中裁判性，由此“居中裁判性”，又演化出司法的“公正性”、“公信力性”，所以，司法的秉性即是被动性、独立性、公正性，而司法的生命也即在于公信性——得到全社会的信赖，然后才能相信司法、尊重司法、执行司法，司法文明也才能变现。

　　虽然，我国《刑事诉讼法》第205条第二款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定……如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”但是，最高人民法院如何“发现”，这即是问题的实质所在。最高人民法院是不是要专门设一个“巡察庭”或“巡视庭”，到全国各地“巡察”或“巡视”，发现各级法院的判决或裁定“确有错误”了，决定提审或指令下级人民法院再审？当然不能这样，因为，第一，司法的秉性是被动性，法院不能主动出击，寻找案源，没案找案办。第二，只有被动性，才能保证司法的独立性与公正性。如果法院主动出击，寻找案源，就会产生先入为主，独立性与公正性一定会荡然无存，这样的司法，就没有公信力可言，缺乏公信力的司法，生命力一定很短暂。而所有这些，都是司法的秉性与生命力之所在，故包括最高人民法院在内的法院，绝对不能主动发现已经发生法律效力的判决或裁定“确有”错误！

　　难道《刑事诉讼法》第205条第二款的规定有毛病吗？答案当然是否定的。相反，我们认为，《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》的相关规定都是正确的，关键在于有关机关如何正确理解和解释、适用法律的正确规定。如果法律规定得正确，被有关机关解释错了，法律的本来面目就不能得到尊重与执行，再好的法律也会变成“恶法”，此非法之过，而为人之错。根据司法的秉性以及立法精神，对于《刑事诉讼法》第205条第二款中的“发现”，应当解释为，最高人民法院经“受理有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉”后，“发现确有错误”，然后才能“有权提审或者指令下级人民法院再审”，这样，才符合宪法、法律规定的精神以及司法的秉性。

　　反观刘涌案的再审，从搜狐网上获得的信息，最高人民法院在没有有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉的情况下，却主动“发现确有错误”，进而启动再审程序，这当然是与法不容的。既然没有有关当事人的申诉与最高人民检察院的抗诉，我们不禁要问：最高人民法院是“如何发现确有错误的”？在《宪法》和《人民法院组织法》的规定中，并没有规定或设置“主动发现”式的“巡察庭”、“巡视庭”的情况下，就排除了最高人民法院“主动发现”案源的合法性，这样，在没有“原告”的情况下，如何产生了“诉”？法院总不能“自告自审”吧！

　　我们可以推测或猜测，最高人民法院“发现确有错误”的信息源，可能是新闻媒介传播或者是其他权力机关的要求，而这恰恰是为现代法治原则所坚决否定的新闻审判和权力审判之根源！因为司法审判、司法独立、司法公正，就是针对权力审判（政治审判）和新闻审判（传闻审判）而提出的，是对权力审判和新闻审判的根本否定！所以，我们期望最高人民法院应当严格司法，在重实体的同时，也应当更多关注程序正义！

　　（作者中国人民大学财政金融学院博士后研究人员，法学博士）