立法前沿:追求专利权与公众利益间的平衡

　　追求专利权与公众利益的平衡

　　专利法第三次修改送审稿已上报国务院 有关人士表示争取2008年生效

　　法制网记者 李立

　　国家知识产权局16日举行“关于我国专利法第三次修改的进展情况”在线访谈活动。

记者从中获悉，自2005年4月启动第三次修改专利法工作后，上月底国家知识产权局已将修改送审稿上报国务院法制办。从介绍的情况看，此次送审稿体现的基调是，维护专利权的利益和公众利益的平衡、适应国际发展的需要以及维持法律的稳定性和提高法律的适应性等。

　　国家知识产权局条法司司长尹新天、副司长宋建华和副巡视员吴宁燕，分别介绍了我国专利法第三次修改的进展情况。一些突破性内容引人关注。

　　三大基本原则贯穿修改始终

　　国家知识产权局条法司司长尹新天说，随着国际国内形势的发展，随着中国的不断崛起，知识产权制度对中国的意义越来越突出。专利法第三次修改遵循了三大基本原则。

　　第一，维护专利权的利益和公众利益之间的平衡。专利权需要充分保护，公众利益也需要切实维护，因此必须进一步规范专利权的行为，防止专利权滥用。

　　第二，适应国际发展的需要。专利法修改需要参照国际专利制度发展的趋势，合理借鉴经验，同时充分把握我国国情，修改后的专利法应与我国所处的发展阶段相适应。

　　第三，维持法律的稳定性和提高法律的适应性。这次向国务院上报的专利法送审稿，维持了专利法基本的特征和总体结构。对一些措辞仅仅是有一些过时，或者表述不是十分准确但不影响实际理解和执行的条文，均未提出修改建议，仅对不改就难以解决实际问题或者会导致前后不一致的条文提出修改建议。

　　取消涉外代理机构的指定

　　据介绍，此次送审稿，明确取消了涉外代理机构的指定，方便了专利申请人。

　　国家知识产权局条法司副司长宋建华介绍，我们现行的专利法规定，我国申请人向外国申请专利或外国申请人向我国申请专利，都要通过指定的涉外代理机构代理。这一制度的设立，是考虑到我国当时专利制度刚刚建立，代理机构能力有限，因此需要选择一些比较好的代理机构来保证质量。但随着发展，我国越来越多的代理机构具备了办理涉外专利事宜的能力，取消涉外代理也就到时候了。

　　这就是说，外国的申请人向我国申请专利，可以委托任何一家经过国家知识产权局批准的代理机构，而不是只限定于指定的涉外代理机构；同时国内申请人向国外申请专利，按照现行的规定，必须要委托涉外代理机构向国外申请。而取消了涉外代理指定，意味着国内当事人可以自由决定直接在国外办理专利申请，免除双重代理之繁杂与高成本。

　　将遗产资源保护纳入专利法

　　专利法第三次修改是不是将遗产资源保护纳入？这是大家关心的问题。

　　宋建华说，遗产资源和传统知识的知识产权保护问题，确实是目前国内外比较关注的热点问题，包括世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国粮油组织等，都从不同角度、从各自管理职责范围探讨了遗产资源保护的问题。

　　“我们在这一次修改中，对涉及到遗产资源方面的生物技术发明创造，在申请专利的时候如何体现遗产资源保护问题，进行了考虑。因为我们国家是生物资源和遗传资源非常丰富的国家，保护遗传资源对我们国家的利益是非常重大的。”她说。

　　这一次修改有两条涉及到了：

　　第一，对违反了生物多样性公约，或者是通过不当行为获取遗传资源的行为，要进行限制。对以违法的方式获取遗产资源的基础上作出的发明创造申请专利的行为要进行制止。也就是说，对这样的发明创造不授予专利权。

　　第二，为了保障前述原则的实施，送审稿要求申请人在他的申请文件里面披露获得遗传资源的来源。

　　“从这两点规定来说，从专利制度上对遗传资源的保护问题，做了一个初步的尝试和探索。”宋建华认为。

　　外观设计制度进一步完善

　　外观设计专利太多造成专利水平低下，是社会抨击垃圾专利的一大说辞。专利法第三次修改突出了完善外观设计专利制度的内容，涉及的改变主要体现在5个方面。

　　一是适当地限制授予外观设计专利的范围。对平面印刷品的图形、色彩或者相结合的改进，不授予外观设计专利。因为这样的平面印刷品设计，主要是起到一个标识作用，而不是对产品外观的改进，如果这样的数量过多，不利于促进国内设计人对产品的外观设计水平的提高，这对培育国家知名品牌、创造更加有利国际竞争形势也是不利的。

　　二是提高了外观设计授权的条件。送审稿建议补充与发明、实用新型相似的创造性要求。授予外观设计专利权，与现有设计相比，或者与现有设计组合相比，应该有明显的区别。这一条加进去之后显著地提高了外观设计授权的标准。

　　三是允许对关联外观设计的申请。在现实中，做出一个基本的外观设计之后，围绕外观设计会形成一系列和它比较接近、相似的外观设计方案。为了便于申请人更加有效地获得对比较接近外观设计方案的保护，送审稿规定成套的外观设计产品可以在提出一件申请之外，允许对相似、关联的外观设计方案提出申请。

　　四是建立检索报告制度，即对实用新型和外观设计专利权如果专利权人行使权利和提出侵权诉讼的话，必须要向有关司法机关和专利行政部门提供实用新型或者外观设计检索报告。

　　五是建议在简要说明里面对外观设计做一些必要的文字说明。这种简要的说明现行法律规定可有可无。

　　强制许可做出较大幅度调整

　　国家知识产权局条法司司长尹新天说，送审稿第6章对强制许可做了比较大幅度的调整，其中就有落实世界贸易组织多哈部长宣言的条款。

　　如规定，如果发生了流行疾病或者是蔓延，对国家公众带来生命安全和威胁的，可以强制许可生产某一种药物来满足公众的需要。送审稿接着规定，本身缺乏有关制造能力或者制造能力不足，而国家发生了公众健康危机的时候，从人道主义出发，允许其他国家颁发强制许可，制造有关药品，并且把有关药品出口到其他国家。

　　尹新天说：“这一条不仅仅是国际协议的反应，而且在很多其他国家的立法里面有所体现。我们国家专利法有必要从国内法上反应国际法律的发展。2005年国家知识产权局曾颁布了一个规章，对涉及到公共健康问题方面的强制许可做了一个规定。在那个规章里面，我们提出了一些范围。这一次专利法修改，我们重新研究了国际协议有关的措辞和其他国家所采用的做法，我们把这一个原来所说的传染病修改成为流行病。”

　　对专利权损害公众合法权益的规制

　　目前一些专家和公众认为，实践当中，存在一些专利权损害公众合法权益的现象，希望予以规制。此次专利法修改对此讨论得非常热烈。送审稿直面了这一问题。

　　第一，增加了如果专利权人行使专利权行为规定被认为是限制竞争行为的，在这种情况下，可以颁发强制许可。

　　第二，增加了现有技术抗辩和禁止恶意诉讼的规定。也就是说，法院在专利权人诉讼过程当中，如果证据能够证明实施的技术和设计是现有技术或者是现有设计、公众可以自由使用的范围，人民法院可以直接认定不构成侵权。这样将大大有利于缩短诉讼成本，尽快稳定社会关系。

　　送审稿还增加了一条，专利权人明知获得专利权属于现有技术并向人民法院起诉的，被控人可以责令专利权人赔偿损失。

　　第三，关于诉讼时效。侵犯专利权人的时效为两年，是从得知日起计算。这个含义在过去20年当中一直存在着争议，主要是因为专利侵权是以连续侵权的形式发生的。这次专利法修改做了补充，超过诉讼时效，赔偿损失的数额可以从起诉之日起向前推两年，对起诉之后的行为可以予以制止。

　　现实中还有一种情况，专利权人采取欲擒故纵、放水养鱼，等别人进一步扩大投资范围之后，才提出诉讼，使对方处在一个非常被动的地位，这种行为很不利于我们正常经济秩序的建立。为此送审稿增加规定，专利权人或者利害关系人表示沉默，使侵权的单位有理由相信专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利，随后又向人民法院起诉或者请求处理权利主张明显违反诚实守信原则的，无权对实施行为获得赔偿，也无权责令该单位和该个人停止使用。

　　第四，根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》，各国在权利用尽问题上有充分的空间。送审稿也作出了相应规定，允许平行进口。

　　第五，增加了一条规定，即通过行政审批而制造专利药品、药品机械，不视为侵犯专利。这对保障公众的利益，以便公众更容易获得药品和医疗器械是有突出意义的。

　　何时通过

　　访谈中尹新天表示：“我们国家现在关于专利法立法修改过程，首先由国务院主管部门提出意见，第二阶段由国务院对送审稿进行审议。第三步由人大常委会对这一个法律进行审议。这几个过程都需要一定的时间。从目前的立法计划和它的一般进展的速度来看，我们国家知识产权局认为，比较现实的目标是争取2008年专利法第三次修改能够生效。”　法制网北京1月17日讯