政府对土地所有权是有限的

　　中国观察之秋风专栏

　　现行拆迁制度，以政府对城市国有土地的所有权为依据。政府官员认为，既然我是城市土地所有者，当然就可以按照自己的意愿，将土地的使用权卖给可以给我带来最大收益的人，比如开发商。

　　看起来，政府的逻辑十分自恰。这样的看法也可以得到中国法学理论的支持，这种法学理论继承欧洲大陆民法传统，把所有权当成一个近乎神圣的概念。如此法学理论在欧洲确实保障了个人财产权，但在中国，在政府通过法律宣布自己为城市土地所有者后，该理论就十分怪诞了。法学界实在该反思一下，搬弄这样的地权理论，究竟想图个什么？

　　其实，世界上并非只有这样一种地权法律框架。一个时代的土地权利体系是否合理，得看其是否面向现实。一个社会的法律人是否有智慧，得看其是否面对现实，按照正义原则设计这一权利体系，最终达到的效果是，确保私人权利对抗国家权力，让人们对未来可以形成稳定而长期的预期，以此保障私人财产权，并使人们的交易相对便利，最终实现较高的经济与社会效率。

　　正是基于这样的原理，在英国衡平法与普通法中，土地法的核心不是所有权，而是保有，因为在诺曼人征服英格兰之后，全国土地理论上均归国王所有。如果坚持罗马法的所有权理论，那国王的权力就可以横行无阻，除国王之外所有人对土地权利都十分脆弱，社会就不可能正常运转。因而，追求正义而又务实的法律人绕开所有权发展出另一套土地权利体系。同样基于上述原理，至少在明清时代的江南地区，土地权利也演化出高度复杂的形态，租佃者的权利甚至可以对抗所有者的权利。正是这种制度安排，使江南农业生产效率大幅度提高。

　　基于这些历史经验，要从根本上解决“拆迁”所引发的严重问题，同样必须按照正义与效率两大原则，重新设计整个土地权利框架。

　　法学家在谈论私人财产权时，经常说一句话，私人对财产的权利并不是绝对的，为了公共利益，政府可以征收、征用云云。按照这样的逻辑，政府对国有土地的权利同样不应当是绝对的，为了居于其上的居民的利益，政府必须限制自己的权利。

　　考虑到政府的性质，这种限制反倒需要十分严格。因为，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同:政府同时掌握着权力。所有权与政府权力合二为一，使得任何人因为土地而与政府进行交易时，都极易被强加不公平条款。因此，按照情理，政府的所有权应当是一种受到十分严格限定的权利，一种虚置的所有权。

　　比如，在一般情况下，政府不应当享有对国有土地的处置权。何以故？政府尽管是土地的所有者，但政府在获得这种所有权时，土地并不是一片白纸，其上已有占用者。该占用权是一种既成事实，而政府对此并未提出异议。依据时效，该权利已获得人们的普遍认可，并且对于社会正常的交易秩序而言，具有根本意义。

　　也因此，维持这种权利格局，是最大的公共利益所在。一个共同体的共同利益，主要是由该共同体个人的合法利益交织而成。而城市所有人的个人利益，都直接间接与其对土地的占用联系在一起。政府若以维护和增进公共利益作为根本目标，那就该将它对现有土地权利格局的扰乱控制在最小范围，把有关土地的实质性权利交予现在占用土地的个人和组织。

　　也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利，相反，个人所拥有的建设使用权才是实体性民事权利，可以对抗政府的所有权。事实上，相当大一部分国有土地正是这样处理的。在现实中，机关、国有企业可以自行处置国有土地，其收益也全部归这些机关，政府主要是以公共管理者的身份予以审查批准。类似做法完全可以延及居民住宅占用的国有土地。

　　这样，除了数量极少、严格意义上的公共利益项目，城市将不再有“拆迁”这回事。每个人可在自己所占用的土地上自行建造房屋或翻建旧房。对此，政府仅以公共管理者身份进行规范。开发商欲开发一块土地，须直接向该地之占用者洽购地权。这些占用者按照先来后到、或者先占者先使用的自然法原则，有权对抗开发商，其中包括拒绝交易的权利。而政府对于这些交易的管理，完全以公共管理者的身份出现。当然，政府可征收较高的土地交易税。

　　政府虚置城市土地所有权意味着，政府将不再能够获得大笔卖地收入。但政府卖地使商业逻辑与权力逻辑纠缠不清，导致官、商、民关系严重扭曲。这对正义的侵蚀，又岂是几个钱所能弥补的？

　　(作者系北京学者)

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