61%从业人员无法援引《劳动法》保护

　　日前，针对社会关注的“广东麦当劳、肯德基涉嫌违规用工”一事，上海市劳动保障检查总队对本市麦当劳、肯德基两家单位整体用工情况作了调查，各区（县）劳动保障监察大队也对17家麦当劳、20家肯德基共37家门店进行初步调查。

调查发现，在2450名从业人员中，61%属于无法得到《劳动法》有关条款保护的兼职人员、职业见习学生和在校学生。

　　去年1月至今年3月期间，本市共受理有关麦当劳、肯德基举报投诉11件，其中涉及最低工资标准的有5件，但是经监察并未发现投诉反映的不执行最低工资标准的行为。在对37家门店的调查中也发现，目前麦当劳、肯德基并未发现存在不执行本市最低工资标准的行为。

　　麦当劳肯德基不存在非全日制用工

　　据介绍，麦当劳、肯德基所在餐厅的从业人员，除了管理人员外，主要有签订劳动合同的人员、下岗协保等特殊劳动关系人员、兼职人员以及在校学生等四类。

　　对于签订劳动合同的及特殊劳动关系人员，麦当劳、肯德基实际执行的是全日制月最低工资，其劳动合同约定的小时工资仅仅是单位工资计算及内部管理方式。

　　无论按麦当劳5.8元的小时工资标准折算还是按肯德基6.3元的小时工资标准折算，这些人员的月工资均高于本市现行的月最低工资标准750元。

　　对于在协议中约定小时工资为5.8元或6.3元的兼职和在校学生，按照原劳动部《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。与之类似的是，全日制工作人员到其他单位的兼职行为也不属于劳动关系，不属于非全日制用工方式，因此都不属于现行的劳动法律、法规、规章适用范围。在本次调查中，本市麦当劳、肯德基的门店并没有发现法律意义上的非全日制用工。麦当劳、肯德基与兼职人员以及在校学生签订的是劳务合同，属于劳务关系，不适用非全日制就业劳动者的最低工资标准，其工作待遇、工作条件的确定应当以双方签订的有关协议为准。

　　规避《劳动法》“有绝招”

　　在被调查的37家门店2450人中，兼职人员为293人，勤工助学在校学生1184人，青年职业见习学员18人，占了从业人员的61%之多。这意味着61%的从业人员由于无法援引《劳动法》有关条例的保护，只能领取低于6.5元（本市现行最低小时工资标准）的6.3元或5.8元。

　　据估计，本市麦当劳、肯德基的从业人员约2万多名，如以调查样本的61%比例推算，本市有1.22万名的麦当劳、肯德基从业人员“享受着相同待遇”。

　　市劳动和社会保障局监督处张处长告诉记者，对于“非全日制用工”和“小时工”的说法需作明确界定。法律意义上的非全日制劳动合同关系是，劳动者与一个或一个以上用人单位建立劳动合同关系，并且每天、每周、每月工作时间，应低于法定工作时间的50%以下。劳动者在多个用工单位的工作时数总和，不得高于法定最高工作时数。即在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周不超过30小时。而社会公众俗称的“小时工”只是一种劳务关系的协议工资计算方式，并不是对应于《劳动法》规定的劳动关系的非全日制用工报酬方式。

　　因此，兼职人员和勤工助学在校学生无法援引《劳动法》得到最低工资标准的保障。麦当劳、肯德基得到了远远低于最低工资标准的劳动力，又没有违背《劳动法》。

　　劳动社保部门解释“劳动”与“劳务”

　　市劳动和社会保障局负责人表示，目前全日制和非全日制用工都享有《劳动法》保护，在2003年劳动和社会保障部下发的12号文件《关于非全日制用工若干问题的意见》中还对非全日制劳动合同关系做了进一步说明，要求用人单位在录用劳动者从事非全日制工作后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，不得约定试用期，劳动者依法享受工伤保险待遇。该负责人还特意强调，上海现行的最低月工资标准和小时工资标准都是不包含社会保险费的，用工单位应当及时为非全日制劳动者缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。如每周累计工时超过40小时，单位还应当以150%的比例支付加班工资。

　　该负责人也表示，兼职或勤工助学行为属于劳务关系，其产生、变更、终止及纠纷解决只能适用以合同法为主的民事法律规范。这种民事契约关系的权利义务受民法规范约束，其薪酬数额确定按供求关系市场定价。本报通讯员章文峰本报记者邵宁