欧树军：我国网络色情的法律规管

　　在互联网出现之前，色情问题在中国并不严重，而互联网和网民数量的迅速发展、壮大，使色情成为一大社会问题。甚至就在2004年前，作为法律规制对象的色情还主要限于印刷品，如淫秽出版物、淫秽光盘。2004年，中央14部委史无前例地联合打击色情网站，这本身就说明了网络色情的广泛程度以及受关注程度。

　　《网络传播》第九期《分级分类：国外网络色情的法律规管》从各国网络色情法律的制度实践出发，在理论上勾勒出了一个相对完整分级分类规制体系。本文主要考察历次扫黄打非运动及2004年打击网络淫秽色情专项行动，以及这些执法实践的法律依据。从中国的特殊问题出发，考察分级分类规制体系的可行性，恰相适宜。

　　不区分内容

　　目前，我国纳入法律规制范围的网络色情材料主要存在于互联网内容层，包括电影、表演、动画等视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息、语音信息。

　　在内容上，我国在界定法律标准时是做了分类的，但在法律适用上又不作区分。尽管儿童色情也明确列入了禁止范围。我国界定网络色情的法律标准与大多数国家一致，也是硬软色情区分思路。只是在适用上，往往眉毛胡子一把抓，软色情与硬色情一律禁止，甚至制定新法对此予以确认。这不仅表现在2004年打击淫秽色情专项行动中，而且在各地日常的扫黄打非工作中，这种扩大打击面的现象也屡见不鲜。因此，我国实际上是不区分内容的，即不区分软硬色情，不区分色情材料与淫秽材料。

　　扫黄中的盲点

　　我国在受众上是进行区分的，即区分成年人与儿童。中国控制色情材料的传统方法不是控制接收方（受众），而是控制发送方。这是因为色情材料的出版印刷在国内可以控制，而国外的色情材料很难进入过来。所以，我国以前的扫黄打非活动一直集中在非法出版物上，包括电子技术条件下的淫秽光盘。

　　现在，由于网络色情在互联网上的出版印刷无法控制，我国多倾向于上网终端控制，包括网吧、在公共场所（学校、图书馆）上网电脑、在办公场所以及在家中的上网电脑。前三类为公共电脑，第四类为私人电脑。控制公共电脑，禁止或阻断网民访问色情内容，为大多数人所接受。控制私人电脑，实践中出现了建议或要求家庭互联网用户安装过滤软件的可取做法，也出现过不区分成年人与儿童，二者均不得接触色情内容的情况。

　　在我国，“点击、浏览和查阅色情网站被视为违法”，我们可以透过打击网络色情专项行动中的一个典型案件――家中浏览色情网站遭警察干预案。该案引起了社会的广泛关注，所反映的问题具有极强的代表性。

　　警方的行动所引发的社会反应，颇能折射公众对整个网络扫黄行动的态度。赞同者借助媒体发出自己的声音：政府是在履行正常的监督管理市民之责任，旨在“堵住黄色污染净化网络空间”。反对者的声音主要有以下几种：有分辨能力的成年人浏览色情网站完全是个人行为，不会妨碍他人；“在家看黄碟可以，浏览色情网站有什么不行呢”；浏览色情网站并未对社会造成公共危害，应该区分公民的私生活与道德行为以及违法犯罪行为。

　　如果将公安部的部门规章视为网络色情规制的法律，严加执行，将会扩大可能受到惩罚的对象。因为这一规章没有区分受众是有意还是无意点击了色情网站，也忽略了我国传统上一直存在的对成年人与儿童的受众区分，也是与《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相冲突的。

　　分层控制缺乏程序保障

　　由于互联网与传统媒介给控制带来的上述难题，我国目前也更倾向于在分层控制上加强对网络色情传输的控制，主要集中在代码层和物理层两个层面的控制上。受控制的网络色情信息传输集中在代码层，包括聊天室、电子论坛、即时通信软件、电子邮件、无线通讯、互联网接入、网页链接、服务器托管、网络存储空间，色情网站可能兼具代码层的所有这些传输方式；受控制的物理层主要体现为对网吧的控制。

　　在代码层，目前我国色情网站包括商业色情网站和免费色情网站。相应地，传播色情信息也分为以牟利为目的和不以牟利为目的的两类，只要前者达到一定数量标准，后者构成前者标准的两倍或后果更为严重，二者就都构成刑事罪。以互联网为载体销售传统色情淫秽材料（比如淫秽书刊、光盘、录像带）的，也构成犯罪。

　　在责任界定上，责任主要落在色情网站创立者，但也分解至ISP、ICP，以及终端用户。具体控制包括：阻断IP，这种做法一般只限于国内站点；控制用户，在网吧安装过滤软件；控制发送者，直接对色情业者采取法律控制手段；控制虚拟主机出租方，直接搜查其主机硬盘；控制ICP、ISP，互联网内容提供商及服务提供商签署自律公约；控制色情收益支付环节，要求银行、手机运营商、邮局拒绝为色情网站提供服务。

　　在物理层，主要涉及网吧问题。就网吧的社会公共场所角色而言，青少年在网吧中沉迷于游戏、色情、聊天内容的现象，一方面成为规制网吧之公共政策的出发点，另一方面也促使人们思考青少年的教育问题。抽象地看，网吧可以视为传统与现代产生鸿沟并逐渐发生决裂的一个中介，固然可以加速个人角色的转换，但色情的洪水也会使其中的青少年遭遇过早接触性内容的负面影响。

　　儿童色情立法政策建议

　　为适应互联网本身的架构对网络色情规制法律标准的需要，我国的儿童色情立法应继续以全国标准为法律标准，不能授权各省、直辖市、自治区制定实施细则。需要实施细则的，应由全国性机构制定全国统一适用的实施细则。

　　具体而言，我国儿童色情立法应区分软硬色情，界定儿童色情、虚拟儿童问题；应严格区分受众；区分公共电脑与私人电脑，保护成年人的隐私权，保护儿童隐私；确立以儿童身份验证分区方式作为互联网色情的具体技术；在就互联网本身的架构进行分层控制时，严格程序保障，从程序上严格保障公民、互联网市场主体的合法实体权益、程序权益，严格界定行政执法者不履行行政执法程序的法律责任等等。

　　此外，我国的儿童色情立法还应以法律的形式设立儿童色情问题调查委员会，具体负责分析研究儿童色情立法的社会效果、社会反应等因素，为完善该法作基础性研究。当然，上述政策建议仍然是初步的，仍需进一步的研究。作者单位：北京大学法学院