“中国反击流氓软件第一案” 终审败诉引发思考

　　“反击流氓软件第一案”终审败诉引发思考：恶意软件究竟是

　　“流氓”还是“良民”？

　　汪磊

　　3月下旬，被称为“中国反流氓软件第一案”的“中国反流氓软件联盟”成员孙中鹏状告北京中国搜索在线信息技术有限公司(以下简称“中搜”)的“IGphone”软件侵权案，有了最终结果。

　　北京市第一中级人民法院终审认定，因孙中鹏没有证据显示其电脑价值因安装被诉软件而受贬损，也没有证据显示其因此丧失了具体的可得利益，驳回了他要求中搜公司赔礼道歉、停止侵害并赔偿经济损失人民币94元的诉讼请求。至此，“中国反流氓软件第一案”以“中国反流氓软件联盟”败诉而告终，而留给广大网民和法律工作者的，是关于中国在恶意软件侵害网民利益方面的法律空白的思索。

　　猖 獗

　　中国网民们在被病毒、垃圾邮件的侵害中不断斗争、成长时，又有一种新的、介于病毒和合法软件之间的程序，已经对互联网和计算机造成了不小的影响。这种程序大多具有安装过程隐蔽、后台运行、强加广告、难以彻底卸载等特点，被网民们形象地称作“流氓软件”。

　　“流氓软件”还不像计算机病毒那样具有明确的法律概念，依照中国互联网协会2006年11月22日公布的恶意软件最终定义，将其暂称为“恶意软件”。它们一般具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意捆绑等特征。它与计算机病毒还是有很大区别的。恶意软件不会破坏计算机功能或者毁坏数据(仅修改部分系统配置和数据)，也不会自我复制，恶意软件的传播主要依靠其他软件的捆绑安装或网页插件下载。正因为恶意软件并未触及法律底线，所以肆无忌惮，广泛传播。

　　恶意软件的猖獗与巨大的利益驱使是分不开的。在中国互联网界，恶意软件已形成一条众所周知的灰色产业链。据报道，全国已有数百家依靠各种插件为生的组织，其中不乏“正规公司”，有的年收入已超过千万。

　　违 法

　　由于国内有关互联网方面的法律法规制定的相对滞后，恶意软件的行为是否违法很难有个明确的说法。但是，从现有的法律法规来看，恶意软件确实在一定程度上存在违法行为。

　　违反合同法。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”安装过软件的人都知道，在运行软件安装程序后，首先显示的是一份《最终用户许可协议》(EndUserLicenseAgreement)，这份协议是软件作者或发行者与用户之间的合法合同，软件作者或发行者通过此协议将软件直接或间接授权给用户使用。用户只有在接受此协议的条款后才能继续安装和使用此软件。然而，某些捆绑了恶意软件的共享软件，并不提供被捆绑插件的说明，也未声明捆绑插件造成的损失由谁来负责，恶意软件就随着共享软件的安装而同时被安装，用户自始至终都不知道已经被一纸协议“忽悠”了。这种行为违反了诚信和公平原则，共享软件作者和恶意软件作者一样难辞其咎。

　　侵犯公民财产权。民法通则规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”计算机用户的电脑部件如CPU、硬盘、内存等当然属其合法财产。恶意软件通过强制安装占用用户硬盘空间，自动运行占用CPU使用率、内存空间等系统资源，甚至有改动系统设置等行为，虽然并未对CPU、硬盘、内存等计算机物理部件直接造成物理伤害，但作为一种程序，其运行必然占用CPU使用率、硬盘空间及内存空间，理论上会使用户电脑损失一部分系统资源，使用户运行正常程序时受到影响。用户损失的系统资源目前看来应定为虚拟财产，但法律上对此还没有一个正式的概念，虚拟财产损失能否计算，这一点还值得商榷。

　　侵犯公民隐私权。某些恶意软件在运行过程中，监视用户的上网数据，刺探用户的上网喜好，收集用户的Email地址等，将获得的信息出售给第三方以供其市场分析。这也是用户为什么会收到大量带有广告的垃圾邮件的原因之一。这显然侵犯了用户隐私权。但民法通则并未将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，司法上只能根据最高人民法院的司法解释通过名誉权对隐私的间接保护。

　　失 利

　　当网民们纷纷发起对恶意软件的诉讼时，却频频遭遇败诉的结果。互联网业的几起“反流氓软件”案均以网民的败诉而告终。笔者分析了孙中鹏状告中搜案的材料，认为有以下原因导致败诉。

　　首先是“流氓软件”、“恶意软件”无明确法律定义。其次是侵权取证困难重重。对于使用电脑的用户来说，恶意软件对系统造成的恶劣影响显而易见。但是要证明恶意软件侵权却是相当困难。这成为败诉的最主要原因。

　　法院认为孙先生提供的证据未能证明其电脑价值因“恶意软件”而受贬损，以及该损害后果具有的财产价值，也没有证据显示孙中鹏因此丧失了具体的可得利益。这一点涉及到了虚拟财产的估值问题。关于虚拟财产，最高人民法院的司法解释是：“特殊的网络游戏环境，令虚拟物品具有了无形财产的价值，可以获得法律上的适当评价和救济。”但这仅仅是对网络游戏中的虚拟物品的解释，至于软件产生的CPU占用率、硬盘空间占用、内存空间占用等系统资源，却没有正式的解释。因此，对于恶意软件运行占用系统资源是否侵犯虚拟财产，很难做出定论，也就很难对虚拟财产作估值。

　　在互联网发展日新月异的当代，中国必须加快关于互联网法律法规的立法进程，以适应社会发展的需要。值得欣慰的是，IT业35名知名人士组成的民建中央企业委员会IT小组，以民建中央的名义在全国两会期间提出了关于制定《恶意软件惩治办法》的提案，人大已受理此提案，中国反恶意软件立法进程已进入初始阶段。