邱 炯绘
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今年3月25日，就业促进法草案公布，向社会公开征求意见，短短1个月收到上万件意见，其中，反就业歧视呼声最烈。法律上，如何界定就业歧视？现实中，怎样遏制就业歧视？在劳动力总体供过于求的今天，还需要反就业歧视吗？正在制定中的就业促进法，又该怎样扛起反就业歧视的大旗？
对话嘉宾
蔡定剑：中国政法大学宪政研究所所长，北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心主任。
前不久，他领导的中国政法大学反就业歧视课题组在十大城市做了调查，结果表明，85．5％的公众认为存在就业歧视。
就业压力越大，越要关注公平就业
记者：您为什么要关注反就业歧视？
蔡定剑：有件事对我触动很大：网上有个女孩给我写信，她叫蔡剑，我们的名字只差一个字。她是南京郊区的一名教师，梦想着申请市区的一个教职。考试名列前茅，却因查出携带乙肝病毒最终没被录取。
我深切地感受到这种歧视给她带来的伤害。反就业歧视真的关系到每一个人的生活，关系到人的基本生存权。我们讲社会和谐、社会公正，不仅要关注、改变经济领域的不公正，还要力争给每个人提供社会公正的平台，这更重要。
记者：有人说，现在劳动力总体供过于求，就业压力这么大，反就业歧视是一种奢侈。
蔡定剑：越是很多人争一个饭碗，就越要求公平就业。如果任由就业歧视蔓延，我们每个人都将成为受害者。比如年龄歧视，许多用人单位招聘都要求“35岁以下”，有研究认为，它会导致整个社会的心态老化。
就业歧视，就是与工作无关的差别对待
记者：在百度上键入“就业歧视”，可以搜到326000个网页，年龄、性别、户口、学历、地域、长相、口音、属相，无所不包。更有甚者，提出“聘销售经理要Ｏ型或Ｂ型血”、“不招姓‘裴’的”！也有人提出，有就业，就有就业门槛，不该大惊小怪。那么，究竟该如何界定就业歧视？
蔡定剑：2005年，全国人大常委会批准加入国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》，这个公约，对就业歧视做了界定，这也是国际上通用的标准。根据公约，基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠，都被视为歧视。
当然，并非所有的差别对待都构成歧视，关键要看这个差别对待是否基于工作岗位客观的内在的需要，同时要看法律是否有规定。此外，各国可以根据自己的情况规定歧视现象，总的来说，禁止歧视的范围一步一步在扩大。目前在我国，法律规定的就业歧视范围还比较窄，劳动法只规定了民族、种族、性别、宗教信仰四种。
记者：如何理解“工作岗位的内在、客观需要”？
蔡定剑：比如要演一个男角色，需要找男性演员，这就是内在、客观要求。还有私密性决定的职业要求，像妇科检查的医生需要女性，看管女犯人要招女警察。
记者：法律没有禁止，就构不成歧视了吗？
蔡定剑：判断是否构成歧视，主要看用人单位提出的条件和分类是不是与工作无关的差别对待。有些歧视虽法律中没有明确禁止，但属于明显荒唐的，如不要某种属相、某种血型或者某种星座，没有人能证明这与工作性质有关，当然属于歧视。
记者：可以看出，就业歧视涉及一个分类问题。能不能这么理解，招聘人员设定类别时，这个分类必须是必要的、合理的，否则就构成了歧视？
蔡定剑：对，歧视就是不合理的分类。
记者：有的单位不想招收女性员工，并不直接说，而是提出只招1米75以上的员工，通过这样的身高限制来变相拒绝……
蔡定剑：你说的其实就是间接歧视。它提出的条件似乎是平等的，但事实上，会给某一类人造成不公正待遇。有的单位规定，工作期间不得休假，否则要被辞退，这就是间接歧视女性，因为有的女性员工可能会休产假。
记者：间接歧视这么隐蔽，认定起来肯定非常困难。
蔡定剑：这里有个准则，不管主观故意，只看歧视结果。欧盟、美国采用了一种办法，叫举证责任倒置。一个雇主招录了10个人，结果全是男的，没被录取的女性就可以起诉雇主，她只需要证明雇主录取了10个人全是男的，而自己是女的，那么举证责任就转移到了雇主身上，雇主除非能证明这10个男的都优秀，否则就要承担败诉的风险。
企业招人，自主权并不是绝对的
记者：一个企业的人力资源经理曾说：“我们如果不想要一个人，什么理由都可以讲出来”。很多企业把招录员工看成市场经济挑选“商品”的自主行为，招什么人是自己的自由。企业真的享有完全的招人自主权吗？
蔡定剑：企业有用人的自主权，但是招人的自由不是绝对的，它选择的条件必须合理，必须是工作岗位内在的客观的需要，不能损害人的尊严和平等公正等社会基本价值。
记者：反就业歧视是不是意味着企业必须作出“牺牲”？
蔡定剑：反歧视并不是要求企业做无条件的牺牲，只是反对企业提出与工作性质无关的要求。比如招个邮递员，需要跑很多路，这时提出不招残疾人，任何人都不会认为是歧视。但要招一个计算机信息录入员或者会计，一个腿有残疾的人是没有任何问题的。
记者：这让我想起了任长霞，她个子也不高，听说当年报考警察，穿上高跟鞋才过的关。如果当初把她挡在大门外，我们也许就失去这位英模了。
蔡定剑：就业歧视会扼杀人才。我再讲一个例子，去年7月毕业的武汉残疾大学生何志雄，从小患有小脑瘫痪和小儿麻痹症，求职时，200多份简历“泥牛入海”，后来他利用自己的技术办起一家电脑公司，目前在武汉开了三个分店。事实证明，许多用人单位的歧视条件是多么愚蠢！
反就业歧视，政府首先要以身作则
记者：维护就业公平、反对歧视应当被列入企业应承担的责任范畴。眼下的难题是：由谁、通过何种方式和途径来明确企业的这个社会责任？
蔡定剑：当然是政府。政府在反就业歧视中担当着不可推卸的责任。现在的问题是，许多歧视正是从政府部门开始的。
记者：您能举个例子吗？
蔡定剑：我们在调查中发现，有的地方在选拔国家机关工作人员时，很多岗位要求只能男性报考。某省人事厅要求公务员无严重性鼻炎、鼻窦炎、鼻息肉，另一个地方则将“无频繁发作的口腔溃疡”写入录用条件，还有的规定“齿缺失四个以上，为不合格”……而现实中，许多企业用的体检表格，完全是参照公务员录取的体检表格格式。
记者：具体来说，政府应该承担哪些责任？
蔡定剑：首先要制定平等的就业规则，从制度上保障公平就业权。还要采取积极措施促进就业，做好求职者的求职培训，增强其求职能力。当前非常迫切的是，政府要带头反就业歧视，政府部门应该成为反就业歧视、推动就业公正的榜样。
就业促进法，要着力完善救济途径
记者：许多公众反映，我国目前关于反对就业歧视的立法基本上只是一些原则性的规定，在具体的司法实践上缺乏可操作性。法律上的空白，使求职者在遇到歧视时投诉无门，也给用人单位以可乘之机。
蔡定剑：我国的反歧视法律制度建设要做三件事：一是在立法中明确就业歧视的定义；二是有一套程序来保证公民能够投诉并以司法诉讼作保障；三是消除现有法律中的歧视性规定。最重要的是建立起反歧视的机制，比方说可以考虑成立就业平等委员会这样的机构，明确职能，完善救济途径，设定诉讼程序。
记者：还有人担心，即便规定了诉讼程序，但是恐怕打这种官司的也少之又少，因为一旦打官司，就会暴露自己的隐私，同时也意味着不大可能再进入这个单位了。
蔡定剑：我认为这种担心还是源于我们目前法律诉讼程序的缺位。有个例子很有意思，美国华尔街瑞士银行有名女雇员，2001年被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”遭解雇。她提起“性别歧视”诉讼，最终，法院判决瑞士银行付给她2900万美元的高额赔偿金。这样的惩罚性赔偿，足以让任何企业分外小心，别碰就业歧视这根高压线。
记者：您认为当前讨论就业促进法，迫切要做的是什么？
蔡定剑：完善诉讼救济程序，使就业歧视变成可诉的对象，遭遇就业歧视就会有救济保证。
记者：对于就业促进法草案中有关反就业歧视的条款，作为专家，您有什么建议？
蔡定剑：目前草案中没有关于就业歧视的明确定义，影响了对歧视的认识和消除。再有就是应增加有效的、可操作的司法救济内容，包括针对政府不作为的行政诉讼，针对企业歧视行为的诉讼，针对中介机构欺诈欺骗行为的诉讼等等。诉讼程序应当简便、低成本，使普通劳动者能够真正通过司法救济，维护自身权利。
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