案情： 2006年4月，被告人吴某、朱某事先预谋，由吴某持朱某提供的假证件，应聘成为南京某公司老总季某的驾驶员。某日17时许，季某让吴某驾车外出办事，吴某趁机将季的别克轿车开走。随后两被告人将车重新改漆，并做了假牌照。
分歧意见： 第一种意见认为，两被告人以虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，将轿车交给被告人吴某驾驶，从而导致轿车被被告人非法占有的结果。两被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。
第二种意见认为，被告人吴某虽采用了欺骗手段，但被害人并非受其欺骗而将轿车处分给吴某。吴某非法占有该车仍是采用秘密窃取手段，因此应当以盗窃罪定罪处罚。朱某事先与吴某通谋并提供帮助，应以盗窃共犯论处。
评析：笔者同意第二种意见，本案属于较为典型的诈骗型盗窃。 根据刑法理论，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方式，使他人信以为真，从而“自愿”地交付财物的行为。其行为特征是“骗”，行为人通过对方因受欺骗而错误地处分自己的财物来达到占有他人财产的目的。因此，在诈骗罪中，被害人“自愿”地处分财物行为是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的客观方面可分为几个阶段且具有内在逻辑性：欺骗行为——被害人错误认识——基于错误认识而处分财产——被害人财产遭受损失——行为人非法获益。
盗窃罪则是行为人以秘密的方式窃取他人财物，不需要被害人对财产有处分行为。因此，即使行为人在实施犯罪过程中先采用了诈骗手段，使他人相信某种虚假事实从而产生某种错误的理解，甚至上当受骗，但只要被害人在整个过程中未交付财物，或者虽交出财物但未处分该物，行为人趁被害人不备或对财物的支配暂时松懈而秘密窃取财物，就仍应视为盗窃而非诈骗。这种盗窃方法即刑法理论上所称的“诈术盗窃”。其先行的诈骗行为实际上是为了接近犯罪对象，为后续的盗窃行为创造条件，对财物的最终取得方式是窃而非骗。类似的例子如在商场以买衣试穿为名，趁营业员不备，将商场衣物穿走；再如谎称借他人手机打电话，以信号不好为由逐渐移出他人视线范围，趁其不备将手机窃走。诸如此类的情况都属于诈术盗窃而非诈骗。
根据以上分析可知，区分盗窃与诈骗两罪的关键并不在于行为人是否使用了欺骗方法，而在于行为人的欺骗方法是否促使被害人基于认识错误而处分自己的财产。如果欺骗方法促使被害人基于认识错误而处分自己的财产，成立诈骗罪。相反，如果欺骗方法没有促使被害人基于认识错误而处分自己的财产，成立盗窃罪。
（作者单位：江苏省南京市检察院）
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