《反垄断法》剑指行业协会

　　■ 本报记者 宋 扬

　　8月30日下午，全国人大常委会出席会议的153位常委会组成人员以150票赞成、2票弃权，高票表决通过《反垄断法》，该法将于明年8月1日起施行。

　　很多人称《反垄断法》出台是“十三年磨一剑”，因为从1994年起被列入人大立法议程算起，《反垄断法》的立法经过了13个春秋；而如果从1987年8月国务院法制局成立反垄断法起草小组算起，这部法律的立法整整经过了20年。出台过程如此漫长，“争议太多”是最大的原因。国有占控制企业的垄断豁免、行政垄断法律责任的落实、反垄断执法机构的设置等问题成为十几年争论和修改的重点。而前段时间浮出水面的行业协会组织企业实施垄断行为，又将行业协会组织企业实施垄断行为引入了人们的视野。最终出台的《反垄断法》，能否解决上述问题，成为一把利剑？

　　反行业协会垄断写入法律

　　第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

　　第四十六条 行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款，情节严重的，社团登记管理机关可以依法撤销登记。

　　关注反垄断法草案的人可以发现，2006年6月向全国人大常委会提交的反垄断法草案一审稿中，没有任何涉及行业协会的规定。

　　早在2004年，中国社科院法学研究所经济法室主任、反垄断法起草小组顾问王晓晔就表示，要注意行业协会的垄断行为。“某些行业协会要求企业按照协会规定的价格销售产品，是明显的垄断行为。”王晓晔说，以行业协会的名义搞所谓的行业价格自律就是一种垄断行为。

　　相对于一审稿，今年6月25日，在全国人大常委会审议的二审稿中，出现了6项新规定，其中一项规定就是行业自律防止恶性竞争：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”

　　在反垄断法草案三审稿中，则进一步明确规定：行业协会等组织实施的排除限制竞争行为，适用本法。而增添此项规定，正是因为今年前段时间，世界拉面协会中国分会等行业协会组织其业内企业达成价格联盟、统一涨价等垄断行为，引起包括全国人大常委会委员在内的社会各界广泛关注，并最终体现在反垄断法的三审稿中。

　　尽管已经明确规定协会组织实施的垄断行为适用反垄断法，但全国人大常委会委员李连宁提出，该条款不够明确，建议明确禁止行业协会组织经营者从事串通涨价等垄断行为，并对违反规定的行为追究法律责任。

　　因此，在提交给全国人大常委会第29次会议表决的反垄断法建议表决稿中规定，行业协会不得组织其行业的经营者从事禁止的垄断行为，否则处50万元以下的罚款；情节严重者，社团登记管理机关可以依法予以撤销。

　　电信、石油等行业被豁免？

　　第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

　　《反垄断法》规定了“保护”国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业的合法经营活动，一些人士认为，这就意味着电信、石油、钢铁等行业豁免于《反垄断法》之外，然而，这些行业恰恰是最易发生垄断行为的行业。

　　尽管法律同时规定，这些行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

　　一些学者表示，在这些电信、石油等行业内，应该是产业监管法不能一般性地优先于反垄断法，反垄断执法机构也应享有最后的决定权。但是，《反垄断法》对垄断国企和行业的竞争监管规定由相关部门法律和机构管理，而不是由反垄断法先行调节，这将使国企的垄断行为非但不受反垄断法的制约，反而还可以得到行业法的法律保护。

　　“这是体现我们反垄断法精神的一些规定。”全国人大法工委经济法室主任黄建初在介绍《反垄断法》时表示，这些规定体现了增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重点行业和关键领域控制力的要求，有利于国内企业依法竞争，做大做强。

　　同样，北京大学经济法研究所所长、《反垄断法》审查修订专家小组专家盛杰民不认为石油、电力等垄断行业豁免于《反垄断法》之外。他表示，法律只规定了“保护”国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的合法经营活动，事实上，任何合法经营活动都是受到“保护”的。

　　反行政垄断被专章规定

　　第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

　　第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

　　《反垄断法》专章对“滥用行政权力排除、限制竞争”做出规定。也许这是中国的《反垄断法》最大特色。

　　“我在德国进行调研时，曾经问过，他们回答非常明确，法律只管企业的垄断行为。”黄建初表示，从他了解的情况看，多数国家的反垄断法只是对经营者的经济垄断行为做规范。这是因为欧美一些国家没有经历过计划经济体制，在自由竞争的市场上，最大的垄断就是企业垄断，行政垄断并不明显，因此，在很多国家的《反垄断法》并未对行政垄断做出具体规定。

　　对外经济贸易大学法学院教授、《反垄断法》立法专家小组成员黄勇曾表示，没有解决的行政垄断法律责任落实的问题是反垄断法草案难点之一。而最终出台的《反垄断法》规定，滥用行政权力的法律后果由其上级机关责令改正，实际是把反垄断委员会和反垄断执法机构的管辖排除了，反垄断委员会将对行政垄断起不到应有的约束作用。

　　“行政垄断是必须要反的，但仅有一部《反垄断法》是不够的，毕竟一部法律不可能是万能的。”正如黄勇所说，对于行政垄断，《反垄断法》虽难以治本，但至少可以起到遏制效果。在法律中做专章规定，也表明了最高国家权力机关的态度，对于滥用行政权力，反垄断法要给予规范。

　　“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”并存

　　《反垄断法》对反垄断机构的设置被学者们称为的“双层模式”，即“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”并存。

　　按照法律规定，国务院将设立反垄断委员会，将负责组织、协调、指导反垄断工作，但全国人大法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办等部门最终研究决定，该委员会不行使行政权力、做出行政决定。也就是说，委员会并不是真正的执法机构。负责具体执法工作的反垄断执法机构由国务院另行规定的办法，至于谁会是“由国务院规定的反垄断执法机构”，法律并未明确。现实情况是，目前国务院有关部门其实已经在部分履行反垄断的执法职责。

　　《反垄断法》实施后的执法对象，不仅包括大企业集团，而且还包括可能滥用行政权力限制竞争的行政机构，如果执法机关没有足够的独立性和权威性，工作就易受到其他行政部门的干扰和介入，无法公正裁决。另外，对企业垄断的认定和审判需要大量具有专业知识的法学家、经济学家参与，所以，这就要求执法机关必须独立，超脱于现有的部门利益。

　　鉴于上述原因，黄勇表示，在现实中，如果要想这部法律具有有效性和效力，就应该建立一个统一、相对独立、专业、权威的执法机构。一部法律由多个部门分头执行既是不经济也是没有效率的，而且对当事人、对行政资源来讲都会产生负面作用。

　　但《反垄断法》对于机构的设置也体现了不得已而为之的尴尬。假如把反垄断法的执法职能授予给一个统一的机构，这极有可能挑起法律之间的冲突，使执法陷于各方争执之中。假如目前的分散执法模式不变，而在不同领域、部门又无法得到一致的执行，就会破坏法的统一性和执法的严肃性，也可能会使被规制对象想办法钻法律的空子。特别是在现有部门利益格局之下，反垄断政策目标一旦与其他政策目标冲突，极有可能使其他政策目标超越反垄断政策目标之上，这都会使得反垄断法可能被搁置，成为美丽的装饰。也许“双层模式”正是最具现实可实行的方法。

　　一部法律不可能解决所有现实问题，《反垄断法》也是如此。毕竟，作为一部号称“经济宪法”的《反垄断法》的出台，今后对排除、限制竞争的垄断行为进行制裁则有法可依。在《反垄断法》出台前后，微软、欧盟商会等在华外国企业、组织先后表示欢迎该法律的出台。他们表示，法律出台以后，对市场上所有的经营者有一个非常明确和清晰的导向，经营者明确什么可以做、什么不可以做，最终有利于我国建立统一、开放、竞争、有序的市场体系。