在刑法“渎职罪”一章23个条文所确立的35个罪名中，其中只有一个罪名是将“徇私”、“徇情”作为犯罪构成要件，有15个罪名将“徇私”作为构成要件。从近几年刑法实施的实际情况来看，将“徇私”、“徇情”等犯罪动机作为某些犯罪的构成要件存在诸多弊端。
一方面，将“徇私”、“徇情”等犯罪动机规定为某些渎职罪的构成要件徒增认定渎职犯罪的难度，不利于惩治渎职犯罪行为。因为“徇私”、“徇情”等犯罪动机是犯罪行为人内心深处一种极难被人认识和把握的一种心理状态，它虽然可以通过语言和行为表现出来，但认定起来要比主观上的故意或者过失困难得多，何况“徇私”、“徇情”等犯罪动机也可以隐藏而不表现出来，使得对犯罪动机的认定几乎不可能。
另一方面，犯罪主体在“徇私”、“徇情”犯罪动机的支配下实施渎职行为固然构成犯罪，而行为人出于藐视法律、玩世不恭或者报复社会等犯罪动机支配下实施的渎职行为也同样有严重的社会危害性。如果只是将在“徇私”、“徇情”犯罪动机支配下实施的渎职行为规定为犯罪，而将在其他动机支配下实施的渎职行为不认为是犯罪，显然放纵了这一部分渎职犯罪，造成惩治不力。
因此，笔者认为，“徇私”、“徇情”等犯罪动机不宜规定为某些渎职罪的犯罪构成要件，但考虑到具有“徇私”、“徇情”等犯罪动机的渎职犯罪一般要比没有该动机的渎职犯罪严重，可将“徇私”、“徇情”等犯罪动机作为所有渎职犯罪的法定从重量刑情节来规定。
(作者单位：黑龙江省鸡西市鸡冠区检察院)
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