关于“熊猫烧香”案内外的一些法律思考
新闻分析 本报记者 胡新桥
今天，“熊猫烧香”案一审以四名计算机病毒制造者、传播者获刑一至四年告一段落。由于此案备受关注，湖北省仙桃市人民法院出现该院有史以来刑事审判旁听爆满的情况。
其中，有多家网络公司人士申请旁听，李俊等人到底该判什么罪，业内人士无疑最关心，而这种关注，注定事情还远没有画上句号。记者今天就此采访了一些法律专家和业内人士。
除破坏计算机信息系统罪外，主犯是否还应被判盗窃罪 “熊猫烧香”案发生后，人们关于此案定性的讨论就大量出现。一段时间以来，对于李俊是该重判还是轻罚一直存有争论。
互联网资深法律专家于国富早前分析认为，“熊猫烧香”作案者涉嫌几重罪：李俊这种行为既窃取信息，又破坏计算机系统，有可能会定为“非法侵入计算机信息系统罪”和“非法破坏计算机信息系统罪”；传播病毒，并窃取财富，又涉嫌“盗窃罪”；“熊猫烧香”病毒在窃取用户游戏账号或者QQ号后导致原使用者无法使用，还可能会涉嫌“侵犯通讯自由罪”。
今天的庭审结束后，有专家表示，根据刑法第二百八十七条，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，因此“熊猫烧香”案主角还应被判处盗窃罪。
之所以出现这样那样的议论，既是因为计算机网络技术的复杂性，也是因为法律规定上的不完善。
行政法规及规章对病毒的定义能否适用于刑法 国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，以及公安部出台的《计算机病毒防治管理办法》将计算机病毒均定义如下：计算机病毒，是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。这是目前官方最权威的关于计算机病毒的定义，此定义也被目前通行的《计算机病毒防治产品评级准则》的国家标准所采纳。
但是，有关专家提出，刑法对计算机病毒等破坏性程序并没有界定，行政法规和规章中的计算机病毒能否理解为刑法上的计算机病毒还存在疑问。
木马是否属于刑法规定中的病毒 我国刑法规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。而网络病毒中的蠕虫、木马是否都属于刑法上的计算机病毒等破坏性程序，目前还没有立法或者司法解释。而根据上述计算机病毒的定义，网络病毒中的病毒、蠕虫属于计算机病毒，但是木马并不进行自我复制，因此不符合病毒的特征，不属于计算机病毒，而它的危害性却是巨大的，因为它包含能够在触发时导致数据丢失甚至被窃的恶意代码。
有关专家认为，如果根据公安部的上述理解，将木马解释为计算机病毒是不符合罪刑法定原则的，而木马是否属于“计算机病毒等破坏性程序”，我国法律没有对此作出解释。而且木马不单是破坏用户的数据，还窃取用户资料。此外，木马还具有隐蔽性和非授权性，它能够吸引用户下载运行，一旦控制端与服务端连接，控制端将窃取到服务端的很多操作权限。如果将破坏性程序解释为对系统的干扰程序，那么木马属于破坏性程序是没有问题的。但如果将破坏性程序限定为对计算机功能和数据的毁坏，那么很多木马病毒不能被认定为破坏性程序。这就使得绝大多数的木马程序的制作和传播在现行法律中都不能构成犯罪，而木马就危害性来说绝对是不亚于一般计算机病毒的，这显然是立法时所没有预料到的。
木马的大量出现对刑法的规定提出了挑战，对刑法规定的破坏性程序必须作出明确的界定。
必须通过立法将木马等纳入破坏性程序范围 网络病毒的发展，使得刑法在这方面的规定出现了明显的滞后性。因此，必须从刑法上明确网络病毒的含义，通过立法或者司法解释将木马等形式纳入破坏性程序的范围。
前不久，在北京召开的“2007安全中国计算机恶意程序治理法律环境高层研讨会”也认为：应进一步加强治理恶意软件的普及宣传工作、共同提高互联网用户的信息安全意识和防范手段；应进一步加强政府主管部门与互联网企业、用户之间在网络安全立法、执法工作上的联系和交流，共同推动国家在有关治理恶意软件的立法、执法等方面的工作；网络安全专业机构和各互联网企业应加强研究与合作，积极为国家立法机构提供技术和信息上的支持，并配合司法机关加大对恶意互联网程序的打击力度。
本报武汉9月24日电
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