企业融资：刑法警戒线划在何处(组图)

　　主持人：曾宪文 本报法律经济部记者

　　承办方：全国高科技产业化创新委员会

　　时间：10月20日

　　嘉 宾：朱松林 全国高科技产业化创新委员会秘书长

朱少平 全国人大财经委法案室主任

王守安 最高人民检察院研究室副主任

曲新久 中国政法大学刑事司法学院院长

刘俊海 中国人民大学商法研究所所长

王世洲 北京大学法学院教授

刘工践 人民日报社高级记者

　　一、 融资可否视为企业的一项基本权利

　　主持人：各位嘉宾，下午好。本期《民刑论衡》探讨的是企业融资与非法集资的关系。之所以要探讨这一话题，乃因融资是决定企业生存与发展的一种实实在在的客观需求，这种客观需求往往具有穿透管制创造相应供给的市场力量，而非法集资只是法律对企业融资的主观评价。这种主观评价是否以及在多大程度上适合企业的客观需求，是一个关乎经济发展与金融状况的关键问题，也是决定其自身能否在市场上得到有效实施的核心因素。从我国目前企业融资的现实情况看，两者之间的适合状况并不令人乐观。在此，首先请大家分析一个更为基本的问题——融资是不是企业的一项基本权利？

　　朱松林：融资环境，对于中小企业，尤其是科技型的中小企业来说，是关系其生存发展的核心问题，是制约企业生存和企业科技创新活力的瓶颈。可以说，融资是企业的一种权利，这种权利如同一个人要吃饭一样，是一种基本的权利。但在目前，我国的融资环境在总体上是不利于中小企业的生存与发展的。首先，传统的融资渠道——银行贷款，对中小企业特别是中小型的民营企业基本上是关闭的，这不仅与企业的“非公”身份有关，也与目前中小企业的市场信用体系尚未建立有关；其次，证券市场融资，即通过证券市场向社会公开发行股票与债券，对中小企业而言也是可望而不可即的，因为发行股票和公司债券必须是股份有限公司，而且还必须达到数千万元的资本金要求；第三，基金不发达，除了证券投资基金以外，像产业基金、风险投资基金都没有建立，即使拥有很好市场前景的项目，中小企业也无法获得投资；第四，民间贷款法律风险过大，由于我国对金融实施了比较严格的国家控制，加之有关企业民间借贷的法律尚未出台，企业向民间融资很容易触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪。如果我们承认融资是企业的基本权利，那么我们就应该保障企业在现实中能够实现和享有这种权利。这么多年以来，我们很少从这个角度去认识企业的融资权，尽管国家颁布了中小企业促进法，证监会也在酝酿建立多层次的资本市场，以满足各类企业不同的融资需求，但这一切还待我们去具体落实。

　　朱少平：现代企业经营的特点是集合经营，即集合包括资金在内的各种生产要素进行生产、经营，这既是现代经济对企业经营的客观要求，也是现代金融之所以存在的客观原因。与之相应，法律必须顺应这种市场趋势。其中，承认和落实企业的融资权，是一个很重要的方面。从目前的情况看，我们建立证券市场，允许企业发行股票、债券，设立投资基金和资金信托等等，就是为了满足企业的融资需求，实现企业的融资权。

　　刘俊海：资金之于企业，犹如血液之于人体。在现代市场经济社会，企业经营越来越呈现出两个趋势：一是资金密集型企业越来越多；二是负债经营越来越明显。企业融资完全可以视为企业的一项重要民事权利。例如，《美国模范商事公司法》明文规定，公司有权出借资金给他人，有权以其资金投资或者再投资，并取得和占有相应的动产和不动产以担保其债权的实现。主流市场经济国家的公司法大都确认了公司的融资权。实际上，企业融资的权利范围和自由程度在一定程度上可以作为衡量一国资本市场成熟状况的试金石。毕竟，需求决定供给是市场经济永恒不变的规律。从法律改革的角度看，我们要本着鼓励投资兴业与保护交易安全互相兼顾的基本理念，进一步优化企业尤其是中小企业的融资法律环境。建议修改公司法和证券法的配套法规，进一步实现融资手段的多元化。

　　王守安：合法地进行融资是企业应该享有的权利。在很多情况下，融资是企业成立的前提，也是企业正常开展经营活动的必要条件。在现阶段，我国的融资渠道并不畅通，一方面是大量的社会闲散资金找不到合适的投资渠道，另一方面是企业，尤其是中小企业难以获得发展所需要的资金。这一矛盾，需要通过制度创新解决。

　　曲新久：其实，承认融资是企业的一种权利，意义并不大，因为任何权利的行使都是有条件的，企业享有融资的权利，并不意味着企业因此可以随意融资。相反，无论是否为一种权利，企业融资都必须依法进行。

　　王世洲：融资只是现代商业活动的一种手段，能不能说是一种权利？如果说，自由是一种权利，那么企业的融资当然也是一种权利。不过，自由总是受到限制的，融资也不例外。既然融资必须依法进行，那么讨论其是否是企业的一种权利，对解决相关问题的作用并不大。

　　主持人：承认融资是企业的一种权利，而且是一种基本权利，其价值主要体现在规范意义上。这道理，如同我们为什么要将尊重和保障人权写入宪法中一样。此外，在实践中，由于法律对某些新型的融资行为并未作出规定，在判断这类融资纠纷是民事案件还是刑事案件时，这一理念将发挥重要的指示作用。

　　二、 刑法规制企业融资的界限在哪里

　　主持人：刚才大家谈到，企业融资，不管是不是一种基本权利，都必须依法进行。那么，采取什么手段来规范企业的融资，尤其是采取什么样的刑事手段来规制企业的融资行为？

　　曲新久：简单一点说，刑法规制企业融资，主要是考虑三个基本要素，第一是主体，第二是利率，第三是信用活动。金融活动主要涉及这三个要素，在这三个要素上，刑法都有高压线，只要触及这条高压线，企业融资就构成犯罪。比如说，在主体方面，刑法禁止非金融企业从事资金融通业务，如非金融企业擅自从事货币放贷经营业务，那当然就是犯罪。

　　王世洲：从原理上说，刑法介入企业的融资活动主要是出于政府管制的需要。政府管制企业融资的理由有三个：首先是银行制度安全的要求，如果不对企业的融资活动进行集中管制，银行制度就会崩溃。其次是经济原理的要求，一些特定的融资方式在经济原理上是得不到支持的，也就是说这种融资方式是绝对无效率的，也是不可能兑现的。如那些以超高额利润回报方式的借贷，在经济原理上说是不能实现的，其只会引发诸如拆东墙补西墙的恶果，所以对这类融资进行管制有经济原理上的要求。最后是社会原理的要求，即管制是为了防止发生大规模的社会动荡，因为融资范围太广、数额太多，一旦兑现不了，就会给广大投资者带来巨大亏损，从而引发社会动乱。但是，融资又是必要的，这对企业来说十分重要。那么，如何在管制和自由之间实现均衡？第一，应区分生产经营性融资需要与金融性融资需要。前者可以放开一点，以促进不同生产要素之间的合作，增加社会财富，后者则必须从严，因为这纯粹是一种服务性的货币经营行为。在任何一个国家，金融性融资都是受到严格管制的，它是特殊的行业，只能由特殊的主体进行经营。第二，控制利率。利率在各国都是有管制的，因为利率不受管制，就会直接危及金融制度。第三，保障信用，即必须保障诚实信用，不能欺诈。第四，规模限制。在一定规模内，企业融资比较自由，超出一定规模，融资就被禁止。在此之外，还可以在主体或者其他方面进行管制。

　　朱少平：用刑事手段制裁非法集资行为，是非常必要的，但是也要防止扩大化。一方面，对于那些违背市场规律、危害市场公平的融资行为，刑法要加大打击力度，绝不能手软，否则市场就会遭受重大破坏；另一方面，由于我国相关法律关于非法集资的界定并不那么清楚，对于那些不能明显判断的融资行为，不能简单地将其认定为犯罪。

　　刘俊海：判断融资行为是否合法，主要要看是否面向社会公众融资；如果是，是否依法履行了核准或批准程序。如果没有面向社会公众融资，是否合法有效关键在于是否存在欺诈或者诈骗行为。面对纷繁复杂的企业融资问题，我们应当贯彻宽严相济的刑事司法政策。对于明目张胆触犯刑法规定的融资行为，必须不折不扣地追究行为人的刑事责任，而对于那些刑事案件与民事案件的性质模棱两可的融资行为，应按照疑罪从无的精神和契约自由的精神，以民事案件处理。比如说承诺保底收益的融资，目前比较普遍。除非有其他犯罪因素，不能仅因为收益保底或收益太高，就认定为非法吸收公众存款罪。对于这类融资纠纷，无论采取委托理财、借贷的名义，还是采取联营、合伙等名义，只要双方意思表示真实，就可以作为合同纠纷处理，对其中显失公平的合同，一方当事人可以请求法院或者仲裁机构予以撤销或变更。

　　刘工践：发展是硬道理。对于经济，法律只能促进，绝不能抑制。就企业融资而言，由于目前的融资限制太多，不利于企业的成长与发展，因此有必要完善法律，开辟更多的资金融通渠道，改善企业的融资环境，促进经济发展。刑法介入企业融资，一定要有节制，否则就会阻碍经济发展。如温州，那里的企业、经济之所以发展快，原因就在于那里的金融改革快，能够相对自由地满足不同企业的资金需求。

　　三、企业债权融资（包括民间借贷）与非法集资的区别

　　主持人：目前，企业融资面临的最大法律问题，不是限制太多，而是不确定性太大。不确定性部分来源于法律规定的模糊，部分来源于司法实践的差异。比如说，企业的债权融资，包括民间借贷，由于保本保息，很容易和非法吸收公众存款搭线，而在出现经营亏损不能兑现本息时，往往又容易被划入集资诈骗中。加之，目前国家侧重对银行利益给予特别保护。所以，现在企业的民间融资风险很大。那么，如何将这一风险明确化？

　　王守安：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特征：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；二是承诺在一定期限内还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括实物形式或其他形式；三是向社会不特定对象即社会公众筹集资金；四是以合法形式掩盖其非法集资的性质。目前，刑法涉及非法集资的罪名主要有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司企业债券罪等三个。

　　朱少平：尽管从概念上好理解非法集资，但是实践中如何判断一个具体的融资行为是合法还是非法，乃至犯罪，并不容易。从总的方面看，主要可以从以下几方面进行分析。第一，要看主体是个人还是组织。作为个人，即使是个体工商户，虽然可以借钱，但不能集资，不能发债券和股票。作为组织的市场主体，从1993年颁布公司法以后，只有公司、合伙企业、合作社和个人独资企业四类主体，其中前三类可以依法集资，但个人独资企业不可以集资，因为个人独资企业是由企业主一个人独自出资并承担无限责任的组织，如果允许其向社会募集资金，它就不再是独资企业了。第二，要看募集资金的用途。募集资金必须目的明确，用途确定，而且符合法律规定；如果目的不明确，随意改变资金用途，很容易被认定为非法集资。第三，要看程序是否合法。不同的资本募集方式有不同的监管程序和办法，无论是资金的公募还是私募，都必须按一定的程序进行，按照程序募集，就是合法的，不按程序募集，就是非法的。第四，要看有无欺诈和夸大宣传。非法集资大多带有欺诈性质，如早期的长城卡诈骗事件；夸大宣传虽然不能直接说是欺诈，但也有个从量变到质变的过程，不着边际的夸大其辞，也可以说是一种欺诈。第五，要看有无承诺不亏损和保底收益。现在有些法律法规是禁止对投资承诺保底收益的，违反这些规定的集资，就是非法集资。需要注意，非法集资并不意味着就是犯罪，追究非法集资的刑事责任，必须遵循罪刑法定原则。

　　王世洲：有无承诺不亏损和保底收益，实际就是一个利益分配问题。企业融资中的利益分配问题，是一个困扰刑法学的问题。目前企业融资通常采取利息、收益分红、利益与收益分红并用的方法与对方分配利益。那么，如何看待这三种利益分配方式之间的关系，以及它们与非法集资的关系？

　　朱少平：就企业的债权融资而言，只有第一种方式即支付利息是合法的。因为企业的债权融资，实际就是借钱，这是一种债权关系，出资人只能获得利息，尽管利息可以由双方约定，但不能超过法律规定的限额。至于收益分红或者利息与收益分红的结合，因本质上是一种利润分配方式，应属于投资关系，而不是借钱范畴，故以此作为债权融资方式，不能认为是合法的。比如个人独资企业，它可以借钱支付利息，而不能以分红的方式进行融资。借债分红就超出了债的范围。

　　主持人：利息和利润，不是一个法律概念，区分起来可能困难，而在经济学上，两者的区别是很明显的。在法律上，一般而言，利息对应于借贷合同，利润对应于股权合同、联营合同等投资合同，法律对投资人取得利息和利润分别有不同的规则和要求，两者不可混淆。比如说，利息是固定的，而且是事先约定的，届时借款人必须还本付息；而利润是不确定的，可能实现也可能实现不了，投资者自己必须承担这种风险，而且也不允许通过约定将这种风险转嫁给融资人。

　　王守安：按照有关权威解释，对于投资合同来说，是不能约定保底收益的，因为投资是有风险的，必须由投资者本人承担，如果约定保底收益，投资者就不承担风险，其投资性质也就变成了存款，企业的这一融资就是非法的，很可能构成非法吸收公众存款罪。

　　王世洲：分红和利息都表现为一个数字，有时并不那么好区分。如果企业心黑一点，就可以告出资人放高利贷；反之，如果出资人心黑一点，就可以告企业非法集资。所以，尽管国家对利息的高低有控制，但企业运转过程当中又有自身的规律，用利润分成的方法是很容易规避利息控制的。相较而言，有无诈骗，倒是一个比较明确的判断标准。在刑法学上，诈骗是对两个方面的事实的虚假说明，或者不完全说明，一个是对过去事实的虚假说明，另一个是对现在事实的虚假说明，只要是对过去的事实或者现在的事实作出了虚假说明，都属于诈骗。

　　主持人：如果对将来的预期利润作了夸大性说明，那算不算是一种虚假说明，算不算诈骗？

　　王世洲：对将来事实的虚假说明不算诈骗，那是一种商业风险。当然，有一个例外，那就是期货交易，在期货交易中，不允许对未来交易的收益作出承诺。回到刚才的观点，举个例子说，如果我说有一个获得了国家批准的项目，这是对过去事实的说明，只要这个项目实际上没有得到国家批准，就是对过去事实的虚假说明；同样的，如果我说现在正在太湖边上建立一个工业区，只要现在没有在建设，就是对现在事实的虚假说明；但是，如果我说有个项目，市场前景很好，能够实现百分之五十的利润，这是对将来事实的说明，能否实现属于商业风险，必须由出资人自己承担。

　　曲新久：不能单纯地从对将来回报高低的说明上去判断有无欺诈。如果结合其他情节，许诺的高利率和实际上的不可能性就有可能构成欺诈，比如说，与金融业不同的零售业，其回报率是比较固定的，一年十倍的投资回报是不可能的，这种说明就不能不说是一种诈骗。

　　王世洲：这其实已经属于另外一种情况，即把过去、现在的事实和未来的事实结合在一起说明，这种情况，算不算欺诈，需要具体问题具体分析。也就是说，影响被害人作出决定的重要事实，如果属于对过去和现在事实的虚假说明，那么就可以定诈骗罪；如果属于对未来的说明，但是，对过去和现在没有虚假说明的，那么，应当按照经济纠纷处理。

　　曲新久：区分民间借贷与非法集资，应注意这么几点。第一，民间借贷的对象是特定的个人或组织，而非法集资的对象是不特定的社会公众。特定的对象，有时也可能人数较多，但允许人数过多，两者之区别就无意义了。从目前相关司法解释的规定看，个人借贷，对象不得超过30户，企业借贷，对象不得超过150户。第二，融资数量要件。个人借贷，数额不得超过20万元，企业借贷，数额不得超过150万元。第三，融资损失要件。个人借贷，给他人造成的损失不能超过10万元，企业借贷，给他人造成的损失不得超过50万元。民间借贷，凡违反上述对象、数量和损失要求的，都有可能构成非法吸收公众存款罪。当然，尽管依上述司法解释的规定，行为人向社会公众借贷，只要符合对象、数量或损失要件之一的，均可以定罪，但在实际处理时应以行为同时具备对象、数量和损失要件为定罪之标准，如个人借贷的对象超过30户，但没有造成损失时，就不宜定罪。

　　刘俊海：现在企业之间的资金拆借也是一个比较普遍的问题。受传统计划经济体制的影响，我国现行立法强调维护金融机构对资金借贷活动的垄断地位，除了《合同法》第210条例外允许自然人之间的借贷活动外，严禁公司间的借贷活动。中国人民银行的《贷款通则》第61条规定对企业之间的借贷行为的合法性亮起了红牌：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”问题在于，根据《合同法》第52条第5项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。依反对解释，违反部门规章的强制性规定的合同未必无效。那么，在何种情形下，法院或者仲裁机构应当认定违反部门规章的强制性规定的合同无效呢？唯一的出路是诉诸《合同法》第52条第4项之规定，损害社会公共利益的合同无效。但是，企业之间的借贷活动是否损害了社会公共利益呢？如何界定社会公共利益呢？现行立法语焉不详。从司法实践来看，最高人民法院也倾向于将企业之间签订的借贷合同视为无效。从长远改革来看，立法者应当大幅放宽公司的借贷能力，允许公司将富裕资金拆借他人。

　　朱少平：企业之间的资金拆借，按照目前的做法是不能做的，很多人建议改，有的监管部门的同志也认为应该改，但到目前还没改。没改之前，一些企业之间的借款只能通过银行的委托贷款来进行，通过银行中介，这类借款就是合法的，受法律保护，否则就是不妥的。

　　四、企业股权融资（包括私募股权）与非法集资的区别

　　主持人：如果说，企业的债权融资还与银行业务存在一定程度上的冲突，适当控制是必要的，那么，企业的股权融资，则不存在这个问题，这也是我国股票市场远较债券市场发达的一个原因所在。从国外的经验看，公募股权与私募股权是企业直接融资的两驾车，缺一不可。在我国，目前由于法律尚未建立起私募股权的规则，私募股权也同债权融资一样，面临着非法集资的高风险。如何化解企业股权融资的法律风险？

　　朱少平：2005年修订证券法时，在证券发行部分增加了证券公开发行的规定，即发行人进行法律规定的公开发行就要按证券法的规定履行相应的程序。当然，企业也可以在公开发行程序之外进行私募发行，即向不超过200人的特定主体发行证券（对此公司法作了明确规定）。这种私募发行如何与非法集资相区别？对这种区别往往容易相混淆。根据相关法律规定，可以从以下方面判断两者之间的界线。第一，公司设立是否合法，如果公司设立违法，其私募发行也是不合法的。第二，是否是股份有限公司，目前有限责任公司是不能实施私募发行的。第三，募集资金的程序与募集资金的用途，违反程序发行肯定是违法，将募集的资金用于企业经营范围之外的用途，或者以做项目名义募集资金却拿去搞股票炒作，就可能是非法集资。这种非法集资行为如果达到一定程度，就可能构成犯罪。

　　刘俊海：股份有限公司既可以采取公开募集方式设立，也可以采取定向募集方式设立。有限责任公司设立时虽然股东不得超过50人，但在存续阶段发生股权转让致使股东超过50人的，也不影响股权转让行为的效力。对于这种股权转让，法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。

　　朱少平：股东人数不超过50名是设立有限责任公司时的要求，有限责任公司设立后，有的股东通过股权转让使股东超过50个，这种情况法律没有进一步的规定，有的地方对此也就听之任之了。这样的问题需要通过公司法的修改或者司法解释加以明确。

　　王守安：民间借贷、私募股权与非法集资虽然存在一定的相似性，但他们之间的根本区别在于融资对象是否特定。民间借贷和私募股权的对象都是特定的，非法集资的对象则是不特定的，是社会公众。应该说，根据企业融资是公募还是私募，赋予不同的限制和要求，这是一种通例。从这个意义上说，目前公司法关于私募发行不得超过200户，司法解释关于吸收公众资金不得超过30户或150户的规定，都有其合理性，但以融资的数量和所造成的损失（不考虑融资主体对此损失是否存在过错）为标准来区分民间借贷与非法集资，还是有待完善的。毕竟，改善中小企业的融资环境，促进中小企业的发展，是立法者不能不考虑的方面。

　　刘俊海：通过立法来改善企业的融资法律环境是治本之策。在目前的法律条件下，企业融资的法律风险也可以通过依法选择不同的融资手段来回避。现在涉及非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的，主要起因于企业向社会公众融资。如果企业采取向法律允许的特定主体融资，就可以回避这些法律风险。比如，不通过互联网、报纸等公开方式去集资，而是向特定的资金实力较为强大的战略投资者吸引股权投资。此外，还可以采取“债转股”、“借壳上市”、“股权信托”等诸多合法方式向特定主体融资。