我国经济犯罪立法的不足及其反思

　　由于当时社会历史条件的限制，加之主客观各个方面因素的影响，使得1997年新刑法存在着种种缺陷和不足，其中表现最为突出的便是关于经济犯罪的立法。

　　未来我国在经济犯罪立法应着力破除对刑罚威慑能力的迷信，打破“大一统”的刑法立法模式，还单行刑法和附属刑法以应有的地位，尽快回复到多元化立法模式的轨道上来。

　　谢望原 冉巨火

　　1997年刑法(以下简称“新刑法”)的颁布和实施，在一定程度上满足了我国在社会主义市场经济条件下惩治犯罪、维护社会治安的现实需要，但同时我们也必须看到由于当时社会历史条件的限制，加之主客观各个方面因素的影响使得新刑法也存在着种种缺陷和不足，其中表现最为突出的便是关于经济犯罪的立法，这一点从刑法典颁行后的历次修正内容即可看出。

　　新刑法的修订始于1998年12月29日，为了防范金融风险，及时惩治新的犯罪，九届全国人大常委会第六次会议颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称“决定”)。这标志着1997年刑法典的局部修改、补充工作正式拉开了序幕。以1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议颁布的《中华人民共和国刑法修正案》为起点，截止到目前为止，全国人大常委会先后制定了六部刑法修正案。

　　仔细分析一下这七次修订的内容，我们就会发现除《修正案(二)》是为了保护森林资源，惩治毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪外，其余六次修订都涉及到了刑法分则第三章经济犯罪的修订。《修正案(三)》为了加强对恐怖活动犯罪惩治的配合，将洗钱罪的上游犯罪扩大到恐怖活动犯罪。《修正案(四)》将生产销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修改为危险犯，并相应地对其法定刑也作出了修改；把走私固体废物罪修改为走私废物罪，解决了刑法典中长期以来走私固体废物有罪不能罚的问题；间接走私行为的地域范围也由内海、领海扩大到界河、界湖。《修正案(五)》将“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的行为增加规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一，并增设了妨害信用卡管理罪。与以往的历次修正相比较，《修正案(六)》是修订幅度最大的一次，计二十条，其中有七条是直接针对第三章经济犯罪进行的修订。

　　新刑法被反复修改一定程度上使得刑法解释论地位低下并诱发了新的立法要求。基于此种思考，一些刑法学者开始反对频繁立法，主张应加强刑法解释论的研究工作，并大声疾呼：“法律不是嘲笑的对象”，认为应当给予刑法温情脉脉的关怀。对这些刑法学者为此作出的努力，绝大多数刑法学者应该是能够理解(甚至肯定)的。问题是，可解释的问题我们进行解释，但有些刑法问题单纯依靠解释是没有答案的。原因在于这一问题的立法上自始即存在着固有的缺陷。

　　我们认为，在经济犯罪的立法上至少存在着宏观和微观两方面的缺陷和不足。

　　经济犯罪立法宏观上存在的误区

　　其一，立法指导思想上的“大一统”。

　　所谓立法指导思想上的“大一统”，渊源于“除刑法以外的其他法律一概不许有罚则条款”的单轨制立法模式规定。刑法典这种“大一统”的立法模式从根本上来说不适合经济刑法立法，而建立以刑法典为核心，附属刑法和单行刑法为补充的多元立法模式才是经济犯罪立法的最佳模式。

　　发达国家的刑法规范体系大都表现为刑法典、单行刑法和附属刑法三元并存的局面。在这三元并存的刑法规范体系中，刑法典是最基本的，是处于核心和主导地位的，也是最具有权威性的。刑法典为了保持自身的权威性就必须保证自己的稳定性，因此，刑法典应该只规定最基本的刑法规范，有关经济犯罪的立法最好规定在单行刑法和附属刑法之中，从而使刑法典成为真正意义上的普通刑法。

　　其二，盲目迷信刑法的威慑功能。

　　我们不禁要追问：这种“大一统”的立法思路由何而来的呢？我们认为其深层次的原因在于我们过于迷信刑法的威慑功能。

　　在中国传统历史文化中，“刑法是镇压之法。刑法受到统治者的特别关注则是理所当然。加之中国古代长期处于自然经济状态，商品交易在整体国民经济中只占微弱地位，民商法不得发展。这样，中国自古以来的漫长岁月中刑法在法律体系中一直居于中心地位。从最早的“刑不可知，则威不可测”到后来的“铸刑书于国鼎”其中延续悠远的一个思想就是以刑罚来威吓民众，达到“以刑去刑，刑去事成”的目的。及至今日，这种传统思想仍然有其市场和影响力。具体表现即是“刀把子”论：过于强调刑法的作用是人民民主专政的工具。

　　现代刑法的研究成果表明，刑法的威慑功能有效但也有限。“一般来说，犯罪成本低、收益大、风险小，并且成本与风险之加权小于收益，是经济犯罪行为的基本生成机制；反之，则是经济犯罪行为的基本抑制机制。”因此，就经济犯罪的预防来讲，及时堵塞制度上的漏洞，恐怕要比几个重刑的威吓要管用得多。

　　经济犯罪立法微观上存在的不足

　　其一，个别刑法条文弹性不够。

　　首先，空白罪状立法技术的应用仍不纯熟。随着现代社会的快速发展，公共事业的范围空前扩大，国家的行政职能与行政目的日趋增多增强，以往国家对行政秩序的消极维持逐渐转向运用法律手段予以积极、主动地干涉。这种干涉行政在刑法领域的体现，就是各国纷纷将严重违反国家行政管理法规的行为规定为刑法中的犯罪。此即基于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为是犯罪的行政犯。经济犯罪是典型的行政犯。出于最大限度的保持刑法典稳定性的考虑，在经济犯罪纳入刑法典的立法技术上，我们主张能采取空白罪状的要尽量采取空白罪状。

　　其次，过于追究立法语言的明确性。罪刑法定原则在刑法典中的确定，使得立法者过于追求立法语言的明确性，加大了列举式语言的使用力度，忽视了概括式立法语言的使用，这也使得刑法条文的弹性有所降低。

　　其二，定量因素把握不够好。

　　刑法禁止行为之规定的核心是行为性质还是行为程度，抑或是性质与程度并重？我国是无条件地选择了后者，而世界上多数国家通行的界定犯罪概念模式则是单纯的定性分析模式。亦即，犯罪概念由立法定性，司法定量，这是世界通例。而我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验“法不责众”的现代模板，实际起着刑法“谦抑原则”的制度保障作用。两种立法模式孰优孰劣？

　　对此，我们同意一些学者的结论：“传统的法文化与现实的冲突决定了在我国刑法典中，定量的犯罪概念应该有一席之地，但其范围应该受到严格地限制。具体来说刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的多数犯罪是可以采用这种"立法定性又定量模式"的。原因是经济犯罪与传统的财产犯罪不同。经济犯罪"过程"同经济发展运动相联系，从宏观观察是利弊交织的(这同具体案件的认定与量刑不是一回事)。经济活动的合法与非法、罪与非罪界限之确定具有很强的政策性。如果界限过严，那么可能造成在遏制经济违法犯罪活动的同时，也遏制了市场经济参与者从事经济活动积极性的结果。因此，鉴于经济犯罪这种利弊交织的特点，加之经济犯罪分子的主观恶性较之传统的财产犯罪、性犯罪、杀人罪、伤害罪等犯罪分子的主观恶性往往要小得多，所以立法在决定经济领域中某类行为是否是犯罪行为时，必须从严把握。而"定量犯罪概念"的引入无疑是进行这种"从严把握"的最为简便的工具。”

　　同时，我们同意该论者文章中提到的关于“"数额的大小"往往是决定经济犯罪社会危害性程度的主要因素”的论断，但反对在经济犯罪中“惟数额论”。这是因为数额是经济犯罪社会危害性大小的主要决定因素，但并不是惟一的因素。如果把数额作为认定经济犯罪构罪标准的惟一要素就会给司法实践带来很多麻烦。

　　其三，个别条文法定刑配置上存在不周延现象。

　　关于这一点最典型的莫过于原刑法典中走私固体废物罪法定刑缺失的问题。原刑法典第339条第3款的规定：“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第155条的规定定罪处罚。”原刑法典第155条则规定逃避海外监管将境外固体废物运输进境的行为要“依照本节的有关规定处罚”。但固体废物既不属于普通货物、物品，没有办法根据数额量刑，但同时固体废物也不属于其他特定的走私物品，亦没有办法根据情节轻重量刑。最终导致了将境外固体废物运输进境的行为不具有可罚性。以至于全国人大常委会不得不就此出台了《修正案(四)》另行规定了走私废物罪，从而结束了走私固体废物行为有罪却不能罚的尴尬局面。

　　总的来说，以往对刑法威慑功能的迷信使得立法者过于追求刑法典的统一、完备、超前，忽视了经济犯罪立法自身应有的特点和规律。立法者毕竟是人不是神，刑法典愈大愈全愈是难以通盘把握，这就必然导致在微观上对一些具体问题的忽视。

　　在我们看来，打破这种局面的关键之处在于立法者必须尽快转变刑罚威慑主义的观念，放弃对“大一统”立法模式的迷恋，转而回到经济立法模式的多元化轨道上来，尊重经济犯罪立法的自身规律，借鉴发达国家的立法经验，将一些经济犯罪的规制逐渐回复到相应的经济法规中来，还单行刑法和附属刑法以应有的地位，以便为未来刑法典的再次修订奠定一个良好的基础。

　　这不是开历史的倒车，而是尊重事物发展自身规律的表现。