关注医疗刑法问题(图)

李运平

　　刑法如何直面脑死亡、安乐死、器官移植等前沿性、交叉性课题，近年来引起了法学界的关注。2007年10月27日，由中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“海峡两岸医疗刑法问题”学术研讨会上，海峡两岸的著名学者就医疗刑法中的热点问题见仁见智。

　　违反紧急救治义务之刑事责任

　　对于需要紧急救治的病人，医院、医生因为病人或其家属未及时缴纳医药费等原因，拒绝救治，是否要承担刑事责任？构成什么犯罪？

　　台湾东吴大学的陈子平教授认为，即便在医师、医疗机构、诊所等与病人的医疗契约尚未成立之情况下，几乎世界各国的医疗法规皆设有医师、医院及诊所对于病患的特定义务。陈教授认为，根据台湾的医师法，医生的“紧急救治义务”不仅属于是否“接受应诊之义务”，更属于不作为犯之作为义务所要求的“防止犯罪结果发生之义务”，而且，从医师对于诊疗事业之独占地位以及从该义务乃医师法、医疗法上之强制义务看，医师或医院应该系处于刑法上之保障人地位、负担防止结果发生之义务。

　　进而，陈教授认为，医师仅仅单纯拒绝接受应诊、拒绝紧急救治等情况导致病患死亡或病情恶化之结果，难以成立台湾刑法上的杀人罪或重伤罪、保护者遗弃致死伤罪。但是，医师法、医疗法之“紧急救治义务”依然可以理解为刑法上之作为义务(法律上防止犯罪结果发生之义务)，而此义务同时属于过失犯注意义务之基础，因此当医师、医院、诊所违反“紧急救治义务”而导致危急病人死亡或伤势更加恶化时，则有构成“业务过失致死罪”或“业务过失致重伤罪”之余地。

　　器官移植中的刑法问题

　　研讨会上，就器官移植与脑死亡有何关系、医生为移植而摘取器官供者之器官的行为合法与非法的界限如何划分、非法摘取器官是否构成故意伤害罪、故意杀人罪或盗窃、侮辱尸体罪、器官移植会诱发哪些新型犯罪等问题展开了讨论。

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心刘明祥教授认为，对于脑死移植(摘取脑死患者的器官移植给他人)，如果持肯定态度，则采取脑死说较为合理，否则，一方面认为脑死患者是活着的人；另一方面认为脑死移植阻却违法性(或无社会危害性)，就会出现解释论上的种种弊病。台湾东吴大学的林东茂教授却认为，即使采用脑死说，依然会有些问题。为了救治病人，把脑死亡的人的器官移植给病人，但可能会使被移植器官的人受害，因为脑死亡的人还是有可能被救活的，如“刘海若事件”就是一个例子。

　　对于活体器官移植，刘明祥教授提出，应以供者真诚承诺(同意)捐献器官为前提条件。同时不能以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官的活人的器官作移植用。如果没有供者的承诺，为移植而强行摘取其器官，在我国由于没有对这种行为单独设处罚规定，通常只能定故意伤害罪。值得探讨的是，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，移植给另一位患病者。这种情况下监护人有没有代为承诺的权利？刘教授认为，摘取未成年子女的身体器官，无疑会损害正在成长中的孩子的身体健康，这是监护权所没有包含的内容；况且，父母作为未成年子女的监护人负有保护子女的义务，只能做有益于子女身体健康的事，无权作出让他人损害子女身体健康的承诺。而对于尸体器官的移植，也应该以自愿捐赠为原则，死刑犯的尸体也不例外，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则，就是非法的，应承担相应的法律责任。

　　刘教授还建议我国借鉴一些国家或地区的立法经验，尽快在有关法律中增设买卖器官罪、非法摘取人体器官罪、进行人体试验罪等罪名及其处罚规定，以适应同器官移植中出现的新型犯罪作斗争的需要。

　　安乐死与尊严死中的刑法问题

　　就“安乐死”存在的情与法的冲突如何解决的问题，北京大学法学院的梁根林教授提出了“出罪”的机制与路径。他认为，在各国法律仍然规定安乐死或者帮助自杀构成犯罪的刑法环境下，通过司法途径“事实上的非犯罪化”，并以此为突破口，逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围，从而为将来条件成熟时可能推动“法律上的非犯罪化”。通过司法者适用解释法律的司法审查过程对安乐死进行个别的“事实上的非犯罪化”处理，有以下路径：(一)颁发法院许可令，允许符合条件的个别患者实施安乐死；(二)对实际发生的安乐死不予干涉，避免启动或终止刑事追诉程序；(三)对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪。

　　台湾辅仁大学教授甘添贵也赞同在安乐死合法化的问题上要采取稳健的步骤和解决方案。甘教授并从人的生命的价值、人是否有死亡的权利、生命权的内涵等角度来论证安乐死是否应该合法化的问题。

　　研讨会的特邀代表日本早稻田大学教授甲斐克则以刑法为视角，对尊严死提出了自己的看法。台湾警察大学余振华教授认为尊严死是一种广义的安乐死。从狭义的角度看，尊严死与安乐死的区别在于：安乐死是在病人还有知觉的情况下自主决定，尊严死是在病人已经陷入昏迷的情况下，其已经没有办法作出是否放弃生命的表示，比如植物人，根本不知道他(她)到底是否想放弃生命，这也是尊严死自主决定权的问题争点所在。对于尊严死是否会构成犯罪，有两种免责理由：一是死者最亲的亲属的意愿；二是死者生前的遗嘱。但遗嘱一般是交代死后的事情，对于生前的遗嘱，交代生前的事情(如让其尊严死的嘱托)有没有法律的效力，是有争议的。

　　医患纠纷中的刑法谦抑问题

　　吉林大学法学院李洁教授以医疗情报和医疗事故罪为视角，认为在处理医患纠纷中，刑法对医患纠纷的介入必须要以认真对待医与法的关系作为思维前提，在此认识维度的指引下，应以对刑法谦抑的选择作为价值维度，从而在立法与司法两条路径中实践、实现刑法的谦抑性。厦门大学法学院黄明儒教授则认为医患关系本质上不仅仅是一种服务关系，而且是一种信任关系。二者会产生信息不对称的问题。如果过分强调刑法宽缓，则可能导致对犯罪人宽缓，而对被害人、社会是一种残忍。不能一味强调刑法谦抑性。

　　刑事医疗鉴定问题

　　台湾东海大学的张丽卿教授认为，当前医疗鉴定中存在医疗知识的不确定、鉴定结果可能有误、鉴定的公信力不足、病历信息取得不易、鉴定人不接受诘问等困境，并进而提出落实医师说明义务、立法上采取重大过失作为入罪条件、采取严格证据主义、罪疑惟轻、保障被告对质诘问权、制度上采取专家参审制等措施，来解决这一困境。

　　清华大学法学院周光权教授认为，鉴定结论是否可靠、鉴定人与法官的关系问题，是世界各国都面临的问题。在鉴定的问题上，大陆存在的问题远比台湾严重得多，大陆的医疗事故鉴定实际上是自我鉴定。对此大陆同样需要在鉴定专家出庭、鉴定回避、法官完全依赖鉴定结论的现实等方面进行改革。