“艳照门”变色“法律门”

内地人窥见了陈冠希的隐私，也由他窥见了香港的法治　CFP/图

　　“艳照门”变色“法律门”

　　作者:南方周末记者 吕明合 发自上海

    有评论言，一扇“艳照门”，经学家看到易，道学家看到淫，流言家看到明星秘事，政治家看到影响和谐大局。更多香港人看到的却是法治。　　

　　疑问一：浏览就违法？

　　香港艺人陈冠希打开的“艳照门”，以其致歉并退出香港演艺圈而渐渐平息。

　　事情终告一段落，但香港和内地方面伴随期间的一系列举动，让原本的八卦新闻延伸成了人心惶惶的法律问题。

　　香港方面，五百余市民走上街头抗议警方“选择性执法”。香港警方一面声称“尊重市民以合法及和平方式进行示威及表达意见”，另一方面也在修正办案中的程序漏洞。

　　北京警方则宣布：如果是通过网络打包传播，且数量在200张以上，赠与人将被追究刑事责任。

　　“艳照门”至此演变成了“法律门”。

　　对浏览、下载“艳照门”照片这样的行为进行处罚的最重要依据，是1997年公安部第33号令第5条“任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播下列信息”之第6款：“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪的”。

　　刑法学专家曲新久教授驳斥了这一法律依据。他说，2006年实施的治安管理处罚法则只规定了传播性、营利性的“复制”违法，并不包括个人性、研究性的浏览、下载。

　　“治安管理处罚法是上位法，公安部第33号令相应条文实际上应已失效。”曲新久表示。

　　此外，大陆警方有关浏览、收藏艳照等行为均有可能涉嫌违法的说法，部分还依据互联网条例的相关规定。

　　“按照《互联网条例》，浏览行为至少在两个层面上构成违法。一是明知是淫秽网站而故意去点击，或明知是淫秽照片而去浏览。” 曲新久说，“但这个规定，却缺乏实际操作性。由于没有规定相应的法律责任，致使其查办违法变得没有实际意义。”

　　曲新久同时认为，虽然刑法规定的传播淫秽物品罪未将朋友间传播排除在外，但在实际操作中，警方却很难追查。

　　有法律人士还表示，朋友间的互邮涉及公民的通信权，公安机关若想侦查，除非违反宪法，侵入公民的私人空间。这和一度闻名的陕西黄碟案接近。

　　疑问二：何为不雅，何为淫秽？

　　另一个被拿来比较的问题涉及到两地对淫秽物品的不同鉴定。

　　2月15日，香港警方释放了市民钟亦天，并撤销了对其的犯罪指控。理由是经鉴定，他所持照片并非可以构成犯罪的淫亵品，而仅属在成人间的不雅物品。

　　这引发了内地公众的困惑，既同为“艳照门”照片，为何在香港被定义为“不雅”，内地却成为“淫秽与色情”？

　　这涉及到两地淫秽物品认定的不同制度。

　　香港的《淫亵及不雅物品管制条例》的宗旨在于：管制含有或载有色情或不雅（包括有暴力、腐化或令人厌恶之资料）之物品，设立审裁处以便裁定某一物品是否属于色情或不雅，或公开展示之事物是否属于不雅，并将各物品评定为色情、不雅，或既非色情亦非不雅等类别。而对色情与不雅的界定，非香港警方做出，而是由一个独立的机构——色情物品审裁处裁定。但条例对于分类的具体标准没有作出具体之规。

　　按照该条例规定，色情审裁处成员由1名主审裁判司，2名或多名从审裁员小组委出之审裁员组成。而审裁员则由首席按察司从精通中国或英国文字，在香港至少居住满7年的人中书面委任。

　　在内地，按照1997年新修订的《刑法》规定：淫秽物品是指具体描实际情况性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理 、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物”。

　　根据现行最新的通知，对于淫秽物品的鉴定至少应该由地、市以上公安机关治安部门、新闻出版管理部门等鉴定。在实践中，往往由地、市公安机关负责。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。

　　“我们实际上本来也有独立的鉴定机构。”曲新久介绍说，按照规定，内地的审查部门是省级以上文化主管部门，审查人员由作家、文学艺术家组成。“也就是我们一般认为的，‘高尚、符合职业道德，又有职业素养的人’。”

　　但这个规定，由于启动成本过高，在实践中几乎很少启动。“实际上，除了文字作品的审查还偶尔用到外，在影视图像作品等鉴定中，早已名存实亡。”

　　曲新久担忧，独立的专审机构的缺失，除了容易造成打击的扩大化，过强的随意性，也会削弱法律的严肃性。

　　“这个案件涉及知名艺人，影响又如此重大，单由各地的市公安局认定并不妥当。正常的手段，应该启动省一级的部门认定，再由文化部转发。”

　　疑问三：侵犯名人隐私权的界限在哪里？

　　“知情权和隐私权之间的冲突是艳照门另一个值得反思之处。”北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良教授说，一般的认识，大众对涉及国家公共事务、政治人物、名人，或涉及社会公众或公共利益的事物享有知情权。因此，名人的隐私权由于受到满足知情权的限制，必然要比一般人要小。在中国特殊的网络管制下，网民对知情权的期盼更能获得理解。“但享有知情权，并非等同授权大家去探寻别人的隐私。”刘德良说，虽然名人的隐私范围底线，至今并无国家有详细规定，但公共知情权要受隐私权、人类社会道德的基本约束，却是世界各国的普遍认识。举例而言，涉及通奸、名人嫖娼之类的事，媒体可以公布事实，但却无权公布相关的镜头，不然就侵害了隐私权。

　　香港大学媒体法研究者韦杜林博士同意这样的观点。她以一个知名的案例举例说，英国名模坎贝尔有次参加戒毒会，某报拍到照片后予以报道。坎贝尔起诉该报侵犯隐私权。英国上院最终裁定，坎贝尔的隐私权的确受到了侵害，该报可以报道坎贝尔参加戒毒会，但不能刊登图片。

　　刘德良说，在内地，“隐私权”这一词虽从未在法律中出现过，但隐私权的法律保护却早已有之。民法通则规定了侵犯名誉权的法律责任，而妇女儿童权益保护法则对妇女的隐私权提出了特别保护。另外，2006年开始实施的治安管理处罚法，还在行政处罚层面上，加强了对隐私权的保护。

　　韦杜林博士承认，与内地相比，在香港，与隐私相关的法律反而比较有限。但她认为，香港的《个人资料（私隐）条例》一定程度上仍能满足保护的要求。按照这一规定，如果个人资料是作为特殊用途，而有人因为其他目的使用了它们，当事人便可以依据条例提出诉讼。在艳照门中，当事人有权对侵权人提起诉讼。

　　疑问四：信息自由的法律底线在哪里？

    “在这么短的时间内，点击率达到三千多万，确实创造了历史。”某著名社区总编辑胡斌在接受南方周末采访时坦承，“对于任何一个网站，从点击率来说，都是巨大的诱惑。”

　　“这是一座用低俗和下流建成的大楼，但却闪烁着自由与民主的光辉”。这句来自网友的话成为“艳照门”中赞颂互联网自由的名言。

　　在某些网站，艳照门的专题一度占据醒目位置。依赖不断的浏览和再传播，流量大增的商业网站无疑成了最大赢家。直到警方高调介入下，各大网站的“艳照门”专题才逐渐撤去。

　　“信息自由是互联网的精神。但信息传播要遵循最基本的规范。”刘德良认为，在此基础上，发布信息的网友和提供平台的网络服务商均应承担相应责任。

　　发布信息的网友，遵守的是责任自负原则。“每个人均应对自己发布的信息承担法律责任。即使是过失，也应承担责任。”

　　而提供平台的网络服务商则要承担其适当的监管义务，它承担的是过错责任，服务商应适当对违法的事物进行过滤。“网站在技术上现在已完全能做到这点。能做到而没做，我们就认为他有过错。一般地认为，黄色的或者明显含有辱骂、侵犯别人隐私的，没有删除就被视为侵权。”刘德良说。

　　天涯社区执行总编小黑解释说，任何网站都有经营风险。最大的风险，正是他们最看重的法律风险。“首先，违法的东西我们肯定是不允许存在的。出现淫秽照片，都会删除。另外，从话题的角度上，没有主动去炒作。我们从未在主页推荐过‘又出新照片了’的帖子。以前伊莱克斯女助理的艳照事件，张斌的绯闻，我们都没有主动炒作过。”

　　（沈亦文、王霞对此文亦有贡献）