贿赂犯罪“经济往来”系列条款是法律拟制规定

　　刑法分则明确规定了“在经济往来中”的贿赂犯罪，具体条文包括刑法第一百六十三条第二款非国家工作人员受贿罪、第三百八十五条第二款受贿罪、第三百八十七条第二款单位受贿罪、第三百八十九条第二款行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪等。我们将上述条文统称为贿赂犯罪“经济往来”系列条款。由于贿赂犯罪典型条款与“经济往来”系列条款在构成要件的罪状表述上具有实质性差异，实务部门长期以来对贿赂犯罪相关条文的构成要件配置问题争论不休，导致司法认定存在较大的随意性与不确定性。

　　贿赂犯罪“经济往来”系列条款的刑法解释困难集中于以下两个具体问题：（1）“经济往来”系列条款中的受贿犯罪是否以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”为构成要件？（2）“经济往来”系列条款中的行贿犯罪是否以“为谋取不正当利益”为构成要件？而分析贿赂犯罪“经济往来”系列条款构成要件配置问题，可以转置为确定上述条款是法律拟制还是注意规定的规范关系问题。如果属于注意规定条款，贿赂犯罪“经济往来”系列条款应当与典型条款一样，必须以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”或“为谋取不正当利益”为要件；如果属于法律拟制条款，则具备独立的构成要件体系。

　　我们主张，贿赂犯罪“经济往来”系列条款属于法律拟制，具有独立的构成要件体系，成立在经济往来中的贿赂犯罪不以“利用职务上的便利”、“为谋取不正当利益”等要件为前提。

　　贿赂犯罪“经济往来”系列条款的内部规范关系

　　贿赂犯罪典型条款与“经济往来”系列条款之间主要表现为同一条文中的第一款与第二款的内部规范关系。注意规定是在刑法已经作了相关规定的前提下，提醒司法工作人员注意以免忽略的规定。注意规定的纵向警示功能是由该条款与典型条款之间的递进关系决定的。而法律拟制是将一个单一犯罪拆分为两个构成要件体系（Ｔ1与Ｔ2），针对构成要件Ｔ1所用的规范结果同样能够适用于构成要件Ｔ2，而事实上构成要件Ｔ2与Ｔ1并非属于同一事例，只是立法机关将Ｔ2的罪名确定效果视为等同于Ｔ1，指示法律适用者同化Ｔ1与Ｔ2的法律效果。法律拟制的独立解释功能是由该条款与典型条款之间的并列关系决定的。刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条、第三百八十九条的第一款与第二款之间明显是一种并列关系，贿赂犯罪“经济往来”系列条款发生在特定的经济往来环节中，产生了特定的交易产物（回扣、手续费），违反了特定的前置规范，经过法律模拟，具备了应当以典型的贿赂犯罪条款论处的行为构成。前后条款之间相互独立，针对不同的行为发挥刑法的规范机能。所以，尽管内部构成要件不一致，但典型的贿赂犯罪条款与“经济往来”系列条款具有同样的法律后果，两者并列，共同发挥各自构成要件所具备的针对贿赂犯罪行为的独立评价功能。

　　贿赂犯罪“经济往来”系列条款的外部规范关系

　　“经济往来”系列条款虽然分散于各个贿赂犯罪的条文之中，但分析系列条款之间的外部规范关系能够进一步明确与验证贿赂犯罪“经济往来”系列条款共有的构成要件基础。

　　笔者以刑法第三百八十九条第二款规定的行贿罪与刑法第三百九十三条单位行贿罪为例进行说明。刑法第三百九十三条单位行贿罪规定，单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。从罪状结构的角度分析，本条可以被拆分为三部分：①主体要素：单位；②行为要素：ａ．为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物；ｂ．违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费；③客观要素：情节严重。这就证明，在单位行贿罪中，虽然典型的单位行贿行为与单位违法给予回扣行为在事实上存在相当大的区别，但是经过法律的拟制，具备了相同的刑事法律后果，两种形式都满足单位行贿罪的行为构成。而单位行贿罪与行贿罪的区别仅仅在于主体要素，在其他方面完全相同。所以，行贿罪与单位行贿罪的在经济交往中违法给予回扣行为的构成要件相同。

　　同理，刑法第三百九十一条对单位行贿罪罪状中的“或者”前后成并列关系，对单位的行贿无须证明“为谋取不正当利益”，故与对单位行贿罪相对应的单位受贿罪亦具有两种相互独立的行为构成：典型的单位受贿行为与经济往来中的单位收受回扣行为。后者属于法律拟制，无须以“为他人谋取利益”为要件。而单位受贿罪与受贿罪、非国家工作人员受贿罪在构成要件上的实质性区别仅在于犯罪主体要件不同。所以，经过等量代换，刑法第一百六十三条、第三百八十五条第二款同样是法律拟制。

　　贿赂犯罪“经济往来”系列条款规范关系原理的实践运用

　　梳理贿赂犯罪“经济往来”系列条款的规范关系，能够保证司法实践部门在适用刑法条文过程中明确规范含义及其构成要件配置，准确惩治贿赂犯罪，特别是经济往来过程中的商业贿赂犯罪。（1）在经济往来中的非国家工作人员受贿罪的构成要件。主体要件：非国家工作人员；环节要件：在经济往来中；违法性要件：违反国家规定；对象要件：回扣、手续费；行为要件：收受贿赂且归个人所有。（2）在经济往来中的受贿罪的构成要件。除主体要件为国家工作人员之外，同非国家工作人员受贿罪。（3）在经济往来中的单位受贿罪构成要件结构。主体要件：国有单位；环节要件：在经济往来中；对象要件：回扣、手续费；行为要件：账外暗中收受。（4）在经济往来中的行贿罪构成要件。环节要件：在经济往来中；违法性要件：违反国家规定；对象要件：财物（数额较大）、回扣、手续费；行为要件：给予且行贿违法所得归个人所有。（5）在经济往来中的对单位行贿罪构成要件。环节要件：在经济往来中；违法性要件：违反国家规定；行为与对象要件：给予国有单位回扣、手续费。

　　（第一作者为华东政法大学教授）