检察日报：应有限制地承认婚内强奸

　　丈夫是否能够成为强奸妻子的主体，即所谓的婚内强奸问题，司法实践中存在争议，判决结果不同。

　　案例一：“王卫明强奸案”。被告王卫明在一审判决准予离婚尚未发生法律效力期间，强行与妻子发生性关系，法院判决认为，被告人王卫明与被害人已经不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告人强行与被害人发生性关系，构成强奸罪。

　　案例二：“王某强奸案”。同样是在一审判决准予离婚等待二审期间，王某强行与妻子发生性关系。双方虽然分居一年有余，但法院以为，其行为是在不服一审离婚判决提出上诉期间实施的，此时一审判决尚未发生法律效力，夫妻关系仍然存续，因而不构成强奸罪。

　　对丈夫是否能够成为强奸妻子的主体，各国在刑事立法中，大致有三种情况：

　　第一种情况否认丈夫可以成为强奸妻子的主体，但丈夫不构成直接、单独实行犯。例如奥地利刑法第二百零一条第1项规定，对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能抗拒，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。德国刑法第一百七十七条第1项规定，以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交者，处二年以上自由刑。瑞士刑法也有类似规定。但必须指出的是，虽然法条上使用了“为婚姻外之性交”等用语，但实践中并没有排除丈夫可以成为强奸妻子的主体，在实践中，丈夫可以强迫自己的妻子与第三者发生性交，后两者的关系即为胁迫妇女与第三者“为婚姻外之性交”，仍可以构成强奸。因此所谓的“婚姻外之性交者”可能仅仅排除了丈夫构成直接、单独实行犯的可能。

　　第二种是在立法上不排除婚内强奸的可能。例如印度刑法规定，当妻子是15岁以下幼女时，丈夫强迫其性交的可以构成强奸罪。美国新泽西州刑法则规定，任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪，加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯加州和俄勒冈等州，都有类似规定。

　　第三种是没有明文规定，实践中丈夫有可能构成强奸罪的主体。例如日本刑法第一百七十七条前段规定，以暴行或者胁迫手段，奸淫13岁以下的女子的，是强奸罪，处二年以上有期惩役。而日本的刑法理论都承认丈夫可以强奸妻子。日本的判例也有认为即使在法律上是夫妻，但是婚姻破裂失去夫妻的实质，仅有夫妻之名时，丈夫成立对妻子的奸淫。但是，近年来的判例却似乎认为丈夫对妻子实施强奸等行为，既不成立暴行罪，也不成立强奸罪。

　　理论上，一般认为只要存在合法的婚姻关系，一方就有权要求另一方履行同居义务，即使丈夫对妻子的性自由权利有所侵害也不构成本罪。当然，这一观点一般也承认丈夫可以构成对妻子强奸罪的帮助犯或者教唆犯。但越来越多的人更倾向于认为丈夫可以成为对妻子的强奸罪，理由是：婚姻法明确规定，夫妻家庭地位平等，包括夫妻之间性的平等权，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求。而且从刑法规定上看，并未排除把妻子作为强奸的对象。但是考虑到婚姻关系的个人性以及婚内强行性交仍然是较为私密的行为等因素，更为折中的观点认为原则上婚内不应存在强奸，但是在婚姻关系已经实质破裂的场合，结合案件的具体情况，仍然可以认定丈夫对妻子的强奸罪的成立。

　　另外也有人认为，由于婚姻关系是否实质性破裂这一标准过于模糊，更何况在离婚诉讼期间婚姻关系仍然应被视为合法存在，在法律上同婚姻关系存续期间并没有任何不同，因此否定这一标准，但认为鉴于夫妻性生活固有的隐蔽性，妻子对丈夫当众发生性行为的要求享有拒绝权，如丈夫在他人在场的情况下当众与其发生性关系，可能构成强奸罪。从维护女性的性自决权和保证婚姻关系的正常进行两者的平衡角度出发，完全地否定婚内强奸的成立并不合理，但是如果认为在任何情况下，丈夫都可能独立地对妻子强行性行为构成犯罪，同样也并不符合目前的实际，因此有限制承认婚内强奸更为妥当。婚姻关系的实质性破裂标准(例如处于离婚期间或者长期分居期间等等，但不应完全以是否经过诉讼程序为标准)以及违背妻子意愿的性行为是否明显违背通常婚姻关系所认可的性行为，固然存在着不明确因而导致不安定的问题，但是这两个标准能够将这一平衡维持在一个可靠的限度之内，因而是可取的。但是这并不排除丈夫可以构成强奸妻子的共犯，也不排除构成强奸妻子的间接正犯，以及在丈夫误把妻子作为其他女性而奸淫的场合构成强奸罪未遂的可能。

　　(作者: 林维 系中国青年政治学院法律系主任，教授） (来源：检察日报)