专家观点:8月25日，刑法修正案(七)草案在十一届全国人大常委会第四次会议进行初次审议。此次修改涉及十二方面的内容，特别在受贿主体、巨额财产来源不明罪、打击“老鼠仓”行为等方面有大动作，引起了法学界和社会各界的广泛关注。
本版特邀中国法学会刑法学研究会副会长、华东政法学院刑法学教授刘宪权为我们点评本次刑法修订的热点问题，并就国外的相关规定做比较研究，以期对我们有所借鉴
刑法修正案拉开围剿“老鼠仓”序幕
8月25日，十一届全国人大常委会第四次会议在京召开。会议首次审议的《刑法修正案(七)》草案，提出了追究证券市场上“老鼠仓”行为刑事责任的建议：即基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。笔者相信，草案的建议如果能顺利通过的话，必将吹响围剿“老鼠仓”行为的号角。
“老鼠仓”行为，通常是指基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，在运用基金等金融机构资金买进某个证券品种之前，先用个人资金低价位买进该证券品种建仓，等到金融机构资金将该证券品种价格拉升到高位后，个人的仓位会在机构卖出前事先行动，从而获取利益的行为。
由于“老鼠仓”行为的实质在于行为人利用公有资金实现对私人利益的输送，因而理所当然地会引起社会各界的痛恨和立法、司法上的关注。应该看到，尽管我国证券投资基金法对于类似于“老鼠仓”的行为规定可以追究刑事责任，但在刑法条文中并没有对应的规定，更因为刑法已有的内幕交易罪规定中的“内幕信息”无法将“老鼠仓”行为实施者所利用的、与上市公司无关的“经营信息”归入，这就使得人们痛恨且具有严重社会危害性的“老鼠仓”行为无法受到应有的刑事追究，这在相当程度上也是证券市场上这类行为屡禁不止的重要原因之一。
域外惩治“老鼠仓”法律规定值得借鉴
其实，证券市场上“老鼠仓”现象并非我国独有，而强调对“老鼠仓”行为的当事人追究法律甚至刑事责任也非我们独创。
在世界上公认有关证券市场法律制度与监管体制较为完善的美国，“老鼠仓”现象也颇为常见。但是，美国对于实施“老鼠仓”行为的当事人一贯奉行坚决打击、绝不手软的做法。
据美国证券交易委员会2006年的报告，近几年来该委员会处理了近600宗“老鼠仓”案件，而调查人员为了取证，“从纽约大公司的律师办公室可以追查到东欧的某个小国”。在华尔街流传的一句话是：“派个FBI去基金内部卧底，在美国的监管体制下，这不是不可能的事。”正如美国证券交易委员会执法部主任琳达·汤姆森所说：“那些自以为可以瞒天过海通过内线交易赚快钱的人，无论他如何聪明，无论他如何小心翼翼，终将作茧自缚。”实际上，美国证券交易委员会2007年3月曾宣布，查获了一起基金经理内线交易大案，13个被告被指控刑事犯罪，其中包括8名华尔街专业人士、2名券商交易员以及3家对冲基金。这些人使用秘密会议、密码交流、变更手机号码等方式传递信息，而美国监管部门对付他们的方法，就是间谍式的长期跟踪，监控基金经理的来往账目，最终让案情水落石出。
应该看到，美国是世界上管制内幕交易立法最为严格、最为完善的国家之一。而与世界上大多数国家和地区对内幕信息的范围定义一样，美国相关法律也认为，任何种类的任何信息，不论是上市公司内部的，还是外部的，只要与证券交易价格有关的，包括基金等公司的经营信息都可作为内幕信息对待。按照美国1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》规定，对于内幕交易者，最高可处100万美元罚金，10年监禁。2002年通过的《公众公司会计改革和投资者保护法》进一步规定，任何人通过信息欺诈或价格操纵、内幕交易在证券市场获取利益，最多可监禁25年或处以罚款，该法还延长了对证券欺诈的追诉期。
欧洲大多数国家对包括“老鼠仓”行为在内的内幕交易均通过法律加以禁止。例如在英国，没有专门的证券交易法，有关内幕交易的问题规定在《公司法》、《防止投资欺诈法》、《金融法》等法律中。在打击“老鼠仓”方面，特别是对当事人追究刑事责任方面，法律较为滞后。尽管1976年英国已经将内幕交易行为纳入刑事追究范围之中，但直到最近，英国才正式把规制“老鼠仓”行为的条文提上议事日程。根据英国相关法律规定，经诉讼程序定罪，对内幕交易行为人可判处7年以下监禁或者与犯罪程度相当的罚金，或者二者并处；经简易程序定罪的，对内幕交易行为人可判处6个月以下监禁或者不超过2000英镑的罚金，或者二者并处。
德国刑法理论界认为，将“老鼠仓”行为纳入刑事调整的范围之内是基于这一原理：即投资者的信心是建立在有价证券交易中存在着机会平等这样的看法上的，尤其是掌握相关信息的人员不能利用这些信息为自己或者为其他人获取经济上的利益。根据德国证券交易法规定，内幕交易犯罪，可以判处5年以下监禁或者罚金。
日本早在上世纪八十年代初期就制定了《证券交易法》，明确将内幕交易纳入刑事调整范围之中，但处罚较轻。后来在1988年又通过了经修改的《证券交易法》，具体规定了内幕交易的范围。直到2006年，日本针对证券市场上日益严重的“老鼠仓”现象，出台了新法，加大对“老鼠仓”行为的打击力度，情节严重的“硕鼠”将最高获刑5年(原来的上限是3年)，罚款金额也有大幅提高。据报载2007年日本东京地方法院对日本广播公司股票“老鼠仓”案作出判决，判处“村上基金”前经理村上世彰入狱两年，罚款12亿日元(约合7000万元人民币)。这是日本迄今对“老鼠仓”行为作出的最高罚款判决。
对“老鼠仓”行为定性取证应采用特殊手段
现在世界各国和地区越来越认识到，将“老鼠仓”行为纳入刑事调整范围固然应该，但是，真要追究当事人刑事责任则难度很大，主要是取证上的问题。在这方面我们有必要借鉴国外的一些做法。在美国，一旦证券市场“老鼠仓”相关当事人被提起诉讼，需要自己举证自己的清白，而不是由诉讼机关举证有罪，这也是监管法规对“老鼠仓”当事人的“特殊待遇”。
另外，美国将各上市公司高管和主要股东的资料、各自的家庭成员、主要朋友圈子等资料全部纳入强大的数据库和监控系统。他们能够根据异常的交易和股价波动，迅速查找出利用信息进行类似于“老鼠仓”行为的非法交易者，并且在丑闻尚未从人们视线中淡出之时就施以重罚。
同时，针对实施“老鼠仓”行为者之间往往都是口口相传，从而导致口说无凭且难以举证的特点，美国建立了可行的“揭黑激励机制”，鼓励人们积极揭发“老鼠仓”现象。法律明确规定，可将内幕交易民事罚款的10%奖励给举报者。
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