法学专家认为微软黑屏行为于法无据

　　近日，微软的黑屏事件闹得沸沸扬扬。本期本栏目邀请多位网络法专家对微软的黑屏行为从法律的角度进行评析

　　法学专家认为微软黑屏行为于法无据

　　微软黑屏方案不是一种私力救济方式

　　清华大学法学院 吴伟光

　　权利人保护自己的人身权或者财产权利可以有两种途径，一是私力救济；二是公力救济。私力救济一般是指公民在民事权利受到侵害，情形紧迫，如不及时制止会使权利遭受损害的情形下，可以通过自助措施来制止侵害，保护自己的权利；私力救济在刑法制度上则可以表现为正当防卫或者紧急避险。

　　公力救济则是通过国家有关机关的力量，例如行政机关和司法机关的力量，阻止侵害行为，保护权利人的权利。微软公司的黑屏方案可以被视为以私力救济的方式来保护其对微软产品的版权利益。

　　但是，法律对私力救济的情形和措施有严格的限制，因为在私力救济过程中，由于权利人自己采取措施可能会出现非理性的、不对称的，以及救济过度的结果出现，从而对对方或者第三方的合法权利重新造成损害，形成以暴治暴的丛林规则，这不是法治社会所接受的。

　　那么，微软公司通过黑屏方式来提醒使用盗版操作系统的用户，并希望通过这种方式来促使违法用户纠正其违法行为是否合法？笔者认为是不合法的。

　　首先，微软保护的版权利益并不是被侵害的、急需私力救济保护的利益；用户的版权侵权行为是一个持续的和比较稳定的行为，权利人可以有足够的时间来寻求公力救济，例如通过法院的司法救济或者行政机构的行政救济来保护其权利。

　　其次，微软的黑屏方案没有法律依据。尽管在数字技术环境下，包括我国在内的许多国家的版权法中都赋予了版权人通过技术措施来保护其作品不受侵权的权利，即通常所说的对作品通过技术手段的接触控制和权利控制，但这些保护措施一般都是防御性的，或者说是被动的，而不是攻击性的，就比如是一堵围墙而不是装有机关的射杀擅自闯入者的武器；法律上没有给予版权人通过攻击方式保护其版权的权利。

　　最后，微软黑屏方案与其要保护的版权利益不相符合。黑屏方案可能对计算机用户造成其它损害甚至是对公共利益和安全造成损害，因为计算机作为一种工具应用在社会管理的方方面面，黑屏方案会造成计算机的功能失效或者不正常，这可能导致该计算机所控制的或者管理的系统的不正常，从而产生难以估计的连锁后果。

　　综上，笔者认为微软黑屏方案是违法行为。

　　微软行为正当与否需进一步鉴定，并有可能违反反垄断法

　　中国政法大学张楚教授

　　根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，计算机软件最终用户使用盗版软件构成侵权，并应承担相应的侵权责任。微软操作系统和Of-

　　fice盗版软件的复制品持有人(即盗版软件最终用户)使用盗版软件的行为应当被认定为侵权行为，因此该“黑屏”事件中微软公司的行为可以被认定为保护自身民事权利的自力救济行为。

　　目前，法律允许的自我保护方式为自卫行为和自助行为。自卫行为是指为了使自己或他人的财产或人身免受侵害或遇到紧急危险时，防止损害的发生或扩大而采取的必要措施，包括正当防卫、紧急避险。自助行为指民事主体为保护自身请求权的实现，在情势紧迫又不能及时请求国家公权力予以救济的情况下，实施的扣押他人财产、拘束他人自由的合法措施。自力救济正当性的限度：第一，不构成违法犯罪；第二，手段相当；第三，不损害社会秩序和公共利益。所以，微软公司在该“黑屏”事件中的自力救济行为是否合法得当，是否侵犯了社会秩序和公共利益就直接关涉到其自力救济行为的正当性。

　　本次“黑屏”事件属于微软公司的远程服务内容，包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能，从微软公司架设的服务器定期下载相关的补丁程序。

　　此次微软远程服务提供的正版验证补丁是否属于病毒程序而侵犯了公民隐私和信息安全，需要相应的计算机安全专家对该程序能否破坏计算机信息系统的正常运行进行技术鉴定，才能由政府或法院部门依物权法、合同法、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等从法律规范上对该行为是否侵权做出判定，在这一点上，江民“逻辑锁”案可以给我们提供一些参考。

　　另一方面，微软从1995年进入中国以来，一直面临着正版用户远低于盗版用户的尴尬，微软虽然没有鼓励但却默许了盗版的存在。《中华人民共和国反垄断法》从今年8月1日起正式生效，微软被认为是IT领域反垄断对象的首选，此时微软反盗版可以强调自己是盗版受害者，淡化自己垄断者的形象。

　　微软操作系统和Office软件在中国市场是否构成垄断，争议颇多。我国反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”所以，如果微软的行为涉及滥用知识产权排除、限制竞争，应由反垄断法予以规制。

　　再者，微软实行全球统一定价，和西方比，在中国“以不公平的高价销售商品”，涉嫌价格歧视。微软是否具有市场支配地位呢？根据反垄断法第十九条规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，“可以推定经营者具有市场支配地位”。但是，微软产品在中国大陆的市场份额源于盗版。非法获得的市场地位不能算市场支配地位。但另一方面，由于微软产品存在很多安全漏洞和其它漏洞，因此，包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能。此次，微软就是通过软件自动更新功能在用户的电脑中加装正版验证工具的。加载正版验证程序并不违法，但微软的这种行为似乎表明他们对于所有的微软产品，不管其是正版还是盗版，都是具有控制力的。这是否构成“具有市场支配地位”的要件值得商榷。

　　黑屏是种欺诈行为侵犯用户的隐私权

　　北京邮电大学刘德良教授

　　首先，我认为微软的行为具有欺诈性。

　　用户是通过打补丁的形式下载并安装微软所提供的程序。通常情况下，用户对这些补丁程序都是自动更新，下载和安装，所以，对于普通用户来讲，是在不知情的情况下下载并安装了这种程序。即使在某些情况下，用户在下载后，安装之前，会有对话框弹出询问用户是否安装这些补丁程序，但是对普通大众来说，并不具有专业知识，无法对对话框的内容的专业知识进行辨别，而且，这种对话框有点类似于格式合同，在对话内容里并没有用清晰的标志来标注、说明用户下载的程序具有哪些功能，所以用户如果不够专业的话，会在不知情的情况下安装并使用微软提供的任何补丁程序，微软“利用”用户的这种心理成功地在用户的计算机上安装了“黑屏”程序。

　　第二，我们更关注黑屏事件的背后。虽然微软声称并不收集用户计算机的信息，只是用来识别用户所使用的微软的软件是否正版，但是这些既然能够识别用户的软件是否正版，也有可能在用户的计算机上收集其它信息，完全有可能或者存在侵犯用户隐私权的威胁。微软的这种行为并不属于版权法所赋予的技术保护措施。这是一种事后措施，有进攻性质，它有信息收集功能，也可以说是一种远程控制程序，类似于木马程序。如果微软真的没有收集用户的其它信息，就应当举证证明，如果不能举证，就必须开通源代码，否则，我们可以认为它侵犯了用户的隐私权。

　　另外，这也不属于民法上的私力救济，而是在行使司法权。微软并不是国家公权力，没有权力行使司法权。这个案件有点类似于“江民”事件。在“江民”事件中，江民采取的措施也是被认定为一种木马程序，所以我认为微软的这种行为是违法的。