2008年两岸银行法学术研讨会在西安召开

　　2008年10月27日，两岸银行法学术研讨会及陕西省法学会金融法学研讨会年会在西北政法大学召开。此次学术研讨会由西北政法大学经济法学院、陕西省法学会金融法学研究会主办。来自台湾政治大学法学院、台湾中正大学财经法律系、西北政法大学、西北大学法学院、长安大学、西北农林科技大学、中国人民解放军西安政治学院、陕西省委党校、陕西省法学会、省人大法制委、省政府法制办、中国人民银行西安分行、陕西银监局、陕西证监局、工商银行、建设银行、中国农业银行、中国银行、交通银行、民生银行、兴业银行、招商银行、中信银行、国家开发银行、北京银行、浙商银行、浦发银行、华夏银行、邮政储蓄银行、西安市商业银行、西部证券、永安保险、西安经发集团、陕国投、和记黄埔地产、国信证券西安营业部、陕西省高级人民法院、西安市中级人民法院、西安市莲湖区法院、雁塔区法院省检察院、市检察院 西安市司法局、西安仲裁委、西部法学以及西北政法大学国际法学院、民商法学院、行政法学院、刑事法学院、经济法学院、研究生院、科研处、教务处、法研所等单位的专家、学者和来宾共120余位参加了此次会议。

　　会议开幕式由西北政法大学经济法学院院长、中国法学会银行法学研究会副会长、陕西省法学会金融法研究会会长强力教授主持，西北政法大学副校长郭捷教授致开幕词，郭校长代表西北政法大学两万余名师生员工对这次会议的召开表示祝贺，对各位来宾表示热烈的欢迎，并期望金融法学研究会在分析、解决金融法律理论和实践问题方面取得更大的成就。

　　来自台湾政治大学的赖源河教授代表来自台湾的刘连煜教授、王志诚教授致词。赖教授表示西安具有悠久的历史传承和丰富的文化气息，长久以来对西安心向往之，感谢强院长邀请参会，真是一份难得的机缘，并企盼以此为起点，开展更多地的学术交流和往来；对于会议的主题，赖教授表示此时此刻研讨深具意义。

　　陕西省法学会常务副会长雷宝生先生在致辞中代表陕西省法学会对金融法学会2008年年会的召开表示祝贺，并对多年来支持法学研究工作的西北政法大学表示感谢。雷会长指出，在强力会长的主持下，金融法学会坚持理论联系实践，加强与法律实务部门以及金融部门的密切联系，学术活动活跃，值得肯定。

　　陕西省高级人民法院的副院长王松敏在致辞中表示，金融法研究会自成立以来，成绩卓著、难能可贵。研究会创立了一个值得尊重、厚爱、全力支持的具有吸引力的一个机制；研究领域与审判领域，研究机关与审判机关，法官与知识界要相互学习，相互支持，才会产生出更加多彩的智慧之光。

　　西安仲裁委员会副主任兼秘书长潘俊星在致辞中表示，金融法学会的学术研讨活动一向非常活跃，研究质量也非常高。同时提议，希望能在金融法学会设立“金融仲裁研究专项基金”，为金融法学会的学术研究创造更加有利的条件。

　　中国人民银行西安分行法规处杨秉龙处长代表主管副行长致词，感谢金融法学研究会和强力会长为大家提供如此难得的学习交流机会，金融法学会年年有会，会会有果。感谢两岸的金融法专家，尤其是赖源河老先生，王志诚、刘连煜教授。感谢在座的各位领导、专家、教授、学者参加会议。

　　最后中国银监会陕西监管局朱维宁处长代表主管局长吴一民致辞中表示，在当前金融危机波及全球的情况下，金融法研究会围绕银行法召开此次会议具有重要意义。在银监会的实践过程中，常常感受到法制建设与改革创新的差距。今天的会议给我们提供了一个非常好的互相学习、交流的机会。

　　开幕式结束后，与会代表集体合影留念。此后，会议转入主题报告和专题讨论阶段。

　　一、主题报告

　　（一）回顾与思考——中国银行法制30年

　　西北政法大学经济法学院院长、中国法学会银行法学研究会副会长、陕西省法学会金融法研究会会长强力教授为本次年会作了题为：“回顾与思考——中国银行法制30年”的主题报告。

　　强力教授指出，今年是改革开放30周年，其间我们取得的成就世人瞩目。邓小平先生说金融是现代经济的核心，而银行是现代金融的核心，因此探讨银行法制建设就显的尤为重要。

　　强力教授首先回顾了我国银行法三十年所获得的成就，三十年间，我国银行体制获得了空前的成功。银行体制从大一统到现在的多层次的银行体系，根据中国银监会的统计，到2007年底，我国各类银行业法人机构有8877家、营业网点近19万个。银行业金融机构资产总额52.6万亿元，占我国全部金融机构资产的90%以上。1995年我国人民银行法、商业银行法、票据法、保险法、担保法的出台昭示着银行法制框架的基本确立。97的东南亚金融风暴推动了我国银行法制的进一步完善。2003年4月中央决策把中国人民银行分离一部分出来，成立了中国银监会，专事监管银行业，与在先成立的保监会和证监会相互并列，形成这样的一行三会监管架构。2003年12月，我们又加强了银行立法，首先对中国人民银行法以及商业银行法进行了修订，之后又重新制定了银行业监督管理法。

　　接着，强力教授对我国银行法制进行了检讨和评估。是从性质上看，我们国家的金融银行立法已经从完全以来政策的引导发展到今天建立起来一整套符合市场规律的先进的、现代化的银行法体系；再一个从结构上来看，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》为核心的三级结构；最后从功能上看，三大银行法涉及了宏观金融调控、维护金融稳定、防范和化解金融风险、维护银行、存款人和其他客户的合法利益。这些法律中间也还存在一些不足和问题。第一，我们立法上还存在一些重要空白。第二，已有的立法存在体系不统一、规则不协调问题。第三，重复、丧失时效的规则多。第四，规则缺乏操作性。最后，审慎性经营规则法律效力不清，透明度有待提高。

　　最后，强力教授展望了我国银行法的发展方向：在目前的架构之下，应该尽快完善我国的立法指导思想，加强监管，尤其是加强衍生产品的金融监管，稳定压倒一切。第二要尽快健全我国银行法制体系，填补一些立法上的空白。第三是要加强金融法律规范的操作性。第四是要协调我国现行的金融基本法律法规。最后一个方面就是在制定银行法过程中，我们要借鉴国外银行立法内容和技术，严格按照国际惯例制定、修改和完善我国的银行法律规范。

　　王志诚教授在点评中指出：强院长利用短短的三十分钟可以把大陆三十年银行法的发展讲的这么淋漓尽致，可见他的功力。我们从这里面可以得到几个启示：第一，到底是要政策来引导法制还是法制某程度可以来影响政策？第二，监理要配合法制来落实，即使审慎监理原则也一定要作法制完善的建设，这是确保金融市场长久发展的保障。傅瑜副教授在点评中指出：强力教授的学术生涯就是从银行法开始的，二十年来，强老师理论和实务双修，今天题目我的理解有三个方面，一个叫法制化，一个叫国际化，一个叫现代化。

　　（二）台湾银行法草案修正趋势之研究

　　台湾政治大学法学院刘连煜教授做了题为《台湾银行法草案修正趋势之研究》的主题报告。刘连煜教授：台湾银行法于1947年颁布，中间在台湾经过20次的修正，这次是第21次。这次修法的重点主要：第一部分是强化有控制权股东和负责人的管理；第二部分是建立立即纠正措施及退场机制；第三部分是适度公开银行客户大额呆账资料；第四部分是其他修正。

　　第一部分，强调银行股东的适格性，即如何审查作为金融机构的股东是否够格。主要是根据股东持股比例以及持股比例变化的幅度，确定是否要对该股东实施相应的监管；例如要持有一定比例的股权时，要事先获得主管机关的许可；或者持有股份达到法定比例时，要原则上禁止，例外许可等。新的草案是想要规定同一人或同一关系人持股超过百分之五，就有申报义务。持股百分之五至百分之十有变动申报义务。拟持股超过百分之十、百分之二十五、百分之五十的，均应分别事先向主管机关申请核准。另外一个问题是关于共同持有的规定，共同持有应解释为包含行为人间主观意思上有合意且客观上有基于持股表决权合作关系。

　　第二部，分关立即纠正措施。台湾目前对于问题银行或问题金融机构的规定，主要在银行法第62条下，而关于纠正措施，规定在第61条之1、第62条、第62条之1，但此措施并未强制要求金融监理机关必须为纠正处分，而是赋予其相当的裁量权。引进美国的立即纠正措施，也就是我们所说的PCA。立即纠正措施是草案中非常重要的内容，拟采用四个等级，分别是资本充足、资本不足、资本显著不足以及资本严重不足。关于问题银行的处理，草案整合了立即纠正措施与推出市场机制。关于接管银行的期限，是270日，必要时可以延长但不得延长超过180日，接管人为维持营运及因执行接管职务所生的必要费用及债务，由收接管的银行负担。

　　第三部分，对于适度公开银行客户大额呆账资料，银行法第48条第2项规定：银行对于客户之存款、放款或者汇款等有关资料，除其他法律或者中央主管机关另有规定者外，应保守秘密。。最后刘教授认为，此次金融海啸的原因在与金融法规跟不上金融业者的金融创新。在现行法制下政府介入的时间过晚，加上金融重建基金管理会的退场与存款保险准备金累积速度缓慢，此次银行法草案引进美国的立即纠正措施，让金融主管机关可以提早介入处理，避免引起系统性风险，也可以节省处理成本，相信对银行现行金融制度会有很大帮助。

　　傅瑜副教授点评指出：强老师主要讲了三十年来银行法的进程，而刘老师已经涉及到了技术化的问题。刘老师与强老师相映成趣，刘老师主要集中在技术层面，注意细节问题。他所谈到的立即纠正措施、隐私权的保护，大陆也有相应的立法。

　　二、专题报告

　　（一）台湾银行业关系人交易之监控——台湾中正大学法学院 王志诚 教授

　　王志诚教授：银行也可能是一个公开发行的公司，这就要求规范其原则，履行利益回避、忠实等义务，对于有母子公司关系的银行，有民事责任，也有刑事责任。首先，关系人交易的三个原则：第一，董事为自己或者为他人与公司做交易，必须利益回避；第二，母子公司之间违背常规交易，损害子公司利益，母公司承担损害赔偿责任；第三，商业银行不可去购买关系人所发行的有价证券，工业银行不得投资于该银行负责人担任董事、监察人或经理人之公司所发行之有价证券。依金融控股公司法第44条规定，金融控股公司之银行子公司及保险之公司对相关关系者不得进行衍生性商品交易。其次，关系人的范围：最重要的关系人是银行投资之企业、主要股职员。董事包括：个人董事、法人董事、法人代表董事。在程序方面，要求三分之二以上董事出席，四分之三以上通过。授信要求，在同等条件下，不能有优于其他的授信条件，禁止差别待遇。银行可对自己的厉害关系人做担保授信，要求资讯公开，但公开程度需要检讨。司法行政的监督也必可可少。真正的监督要做到有赏有罚。

　　强力教授点评：台湾商业银行关系人交易问题涉及四部法，通过多法规制一个问题，这很有借鉴意义。我国1995年制定的《商业银行法》，对关系人交易也有规制，但立法中仍有粗疏。

　　（二）商业银行破产重整法律问题探析——西北政法大学金融法研究中心 傅瑜 副主任商业银行的破产是体现商业银行有限责任的时候。目前我国商业银行破产所要关注的问题包括：首先是主体的特殊性。一般的破产主体，国家要求负债40%到50%左右，而商业银行作为一般的市场运行主体，他的净资产和负债的比率按世界性的规则是8比92，即你只需有8%的净资产就可以运行100%的业务量，这是非常特殊的一种情况，这就决定了银行破产的标准与一般企业的破产标准不同。其次是经营业务的特性。商业银行的业务主要建立于其信用基础之上，这种信用本人理解是一种非即时对价的信用，对银行信用的要求非常特殊，而一般企业对信用不如银行如此的依赖。在银行破产问题中第二位的是首先让它维持，能维持就维持，不能维持也要将因信用降低而造成的社会后果在法律范围内降到最低。第三个特点是它的连锁效应问题，银行的信用在某种程度上说代表了社会的核心信用。如果银行的信用发生了问题，势必会因为它的链条效应而波及到整个社会。以上便是商业银行作为一般市场主体在破产时与一般企业的不同之处。

　　破产并非是一件坏事，企业提起破产是在当下寻求对自己的投资人、股东保护的一种有效的举措。按照破产法的规定，破产程序应该叫做重整或重组。重整的方式目前有两种，一种是在法院的主持下的重整，一种是在行政机关组织下的重整。本人认为，清算程序应该在法院的主持下，而重整应该在行政机关的组织下。

　　赖源河教授点评：在付主任的报告中提到，重整适宜在行政机关的组织下，而清算适宜在法院的主持下，台湾有不同的规定，在台湾，不论是重整还是破产都是在司法机关的监督之下的。另外一点是，台湾对于商业银行的重整跟破产的特殊性，我们有不同的处理方式，在《银行法》的62条，规定的是责令停业，派人监管。同时明定，商业银行是不能适用《公司法》关于民事管理人重整的规定的，现修正法正在进一步的修正。

　　（三）美国金融危机中的国际金融法律问题——西北政法大学国际法学院 张学安 教授

　　张学安教授：美国金融危机中出现的金融法律新问题包括：

　　第一，必须以金融监管的创新紧盯金融产品创新。全球化背景下的混业经营，金融创新增强了金融市场和经济的活力，不同领域里金融产品的交叉以及杠杆的提高和放大，代理链条的过分拉伸，都需要与之相适应的监管措施。

　　第二，重构国际货币金融体系法律框架。首先是国际货币基金组织的改革问题，要增强其在国际领域的中的作用；通过份额改变消除美国的否决权；增强国际货币基金组织在国际中的协调作用。其次是重新审视WTO框架下金融服务的贸易化。再次是较强应对金融危机的国际合作机制。

　　第三，重新审视巴塞尔协定。巴塞尔协定是目前公认的银行监管有效规范。但其仍然无法避免系统风险，需要重新审视其规范的科学性。

　　第四，私人银行国有化问题。美联储对AIG的注资，表现为提供贷款，却取得了近79.9%的股权。这是对传统金融机构并购的一种新的挑战。目前对银行的国有化与传统意义的国有化在法律结构方面有较大差异。

　　王志诚教授点评：张教授很精简地归纳了这次国际金融危机的原因，还有他认为解决这次金融海啸的方法，个人觉得很敬佩，因为这是非常具有宏观和国际观的看法。

　　（四）试论非法吸收公众存款罪 —— 西北政法大学刑事法学院 张国伟 副教授

　　张国伟教授：非法吸收公众存款与合法民间借贷究竟该如何界定。由《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪以来，理论界及实务界关于如何区分本罪与合法民间借贷的争议一直没有停息。

　　首先，应当深入理解刑法第一百七十六条的立法目的。目前，在司法实践中非法吸收公众存款罪有被扩大化使用的趋势，特别是如何认定该罪与民间借贷的区别相当模糊不清，对该罪的认定甚至比上世纪九十年代初的司法标准还要保守和苛刻。我认为这更多的是由立法技术的粗糙以及由此导致的适用中的曲解所造成的，就该罪设立的目的：第一，立法机关设立该罪不排除有保护银行金融机构的专营权的考虑，但是保护银行等金融机构的专营权很显然不是最终的和根本的目的。第二，没有任何主体会漫无目的的吸收存款，也没有任何主体会将吸收的存款闲置而不用于任何用途。任何主体的吸收存款的行为总是具有特定的目的和用途的，从这个角度理解，非法吸收公众存款罪的设立不是去限制吸收存款的行为，真正的意图是要限制说吸收的存款的目的和用途。第三，就非法吸收公众存款罪的主体看，学界存在着“金融机构非主体化”和“金融机构主体化”两种不同的观点。综上所述，此罪的根本目的是国家为了在转型期和制度不健全时期加强对整个金融信用体系的监管，避免民间金融的膨胀从而保证对整个经济的调控能力而设置的。其主要针对的对象是非金融机构，个人的基于特定目的和用途的吸收资金的行为。

　　其次，应当正确理解刑事法规与民事法规、行政法规之间的关系。当前许多学者在论及本罪和合法民间借贷之间的关系时，认为由于立法技术的粗糙，致使矛盾重重，对民间借贷行为以民事法规来衡量，是合法有效的，应当予以肯定。但以行政法规和刑事法规衡量，则又认定是违法甚至是犯罪行为。我认为，这是对法律规定断章取义的结果。这就要求公民与公民之间，公民与法人之间的借贷，除了要遵守自愿、平等、等价有偿和诚实信用原则外，更应合乎国家的法律与政策，尽管双方自愿平等，但违反了国家的法律、法规或政策，给社会关系造成严重损害的，在刑法有明确规定是，也应该以犯罪对待。

　　再次，应正确理解“公众”的含义。“公众”在数量上是一个复数，但仅仅从数量角度去理解显然是不恰当的。我认为这里的公众应该是指不特定的对象，即具有“公开性”、“广泛性”、“不确定性”的特点。

　　所以我们认为，司法实践中在处理此类案件时，只有抓住刑事法规定的本罪的实质目的，综合各方面的构成要素全面分析，才能真正做到不枉不纵。

　　强力教授：资金融通是一个永恒的话题，在此讨论此问题很有必要，也很有价值和意义。其中有一个观点，我有一点点的分歧，如果一个金融机构吸收了存款，但是没有把吸收的存款放贷，而是去投资项目，到期还本付息，是否构成犯罪。

　　金融仲裁的几点思考——西安仲裁委员会 潘俊星 副主任、秘书长、西北政法大学兼职教授潘俊星秘书长：仲裁的服务特性是众所周知的，当事人选择仲裁是基于对仲裁的信任。仲裁的这种品质，正好贴合了仲裁机构的实际要求。

　　第一，西安仲裁委所办的金融个案解读。一个是按揭贷款的金融案例；一个是借款合同纠纷案；还有一个是保险理赔纠纷；最后一个是典当协议的仲裁确权。

　　第二，是对金融服务现状的反思。首先仲裁机构工作的方法和力度，必须审视仲裁工作的重点和方向。必须查找制度落实环节的问题。其次从金融机构的角度，必须从保障金融安全的高度来认识金融仲裁理论价值的作用。深度开掘这一优质的法律资源采取措施，排除阻碍金融仲裁发展的障碍。目前阻碍金融仲裁发展的因素主要有以下几个方面。首先是认知因素，缺少对金融仲裁感性的认知；其次是习惯因素，选择诉讼和公证是许多机构心目中约定俗成的做法。再次是体制和机制因素，许多金融机构缺少灵活性；最后，是安全风险因素，金融经相比其他市场机构，安全风险意识更强，会自然以熟知的诉讼和公证作为首选，而对不太熟悉的仲裁不敢冒险。

　　第三，提升金融仲裁服务工作的对策。首先，创新金融仲裁的服务方式，建立契约式的仲裁服务方式；其次，创设金融仲裁服务工作的平台。由西安仲裁委和西北政法大学经济法学院、陕西省金融法学会共同发起设立一个陕西省金融仲裁的专业研究会。再次，建立一支技术过硬的金融仲裁队伍，编制专业仲裁人员的名册。第四是制定金融仲裁规则，优化金融仲裁服务。最后是深化金融仲裁研究，设立一个专项的研究基金。

　　最后，强力教授作总结指出：今天的会议我们认为开得很成功，第一，会议准备比较充分；第二，研讨过程中各方观点都阐述的较为充分，点评也非常有促进意义，给我们带来很多的启示，也是我们的成果。感谢为这次会议做出贡献的各位学者、专家和同学。