专家称山西检方管辖“央视女记者”案很正常

　　山西检方受最高人民检察院指定管辖，进京拘捕了央视女记者李敏，经网络新闻传播迅速成为近日的一大热点，昨天我发表了一篇从法律规定的角度进行理性分析的评论，事后也看到一些反馈。对于一些无端谩骂的回贴，自当不理即可。但是，也有一些网友的帖子是进行善意探讨的，虽然在我看来不少地方存在着对我国法律和司法实践的缺乏知识导致误解，本属法律常识问题，明眼人自会看出其中的漏洞。但转念一想，趁此机会进行普法宣传，让公众更加了解检察院的业务工作、司法实践的现状、法律的基础知识，也未尝不是一件美事。同时，本热点事件中反映出来的一些问题，也值得任何一个严肃的学者沉思。

　　刑事优先的原理

　　有位律师网友在其博客中质疑：检察院“为什么不通过记者李某的组织单位反映情况”、“即使李某滥用职权出现虚假或误导性报道，则首先处理她的应该是央视”。

　　这就是不明白刑事优先原则所致的误解。由于刑法是所有其他法律的“后盾法”，也就是说凡是违反了刑法的行为，必然都先违反了其他民事、行政等法律。例如故意伤害罪必然先违反了民事侵权行为法，偷税罪必然先违反了税法。但由于刑事犯罪是违法行为的最严重形式，所以在处理上的司法原理是刑事优先，而且刑事侦查的结论往往成为其他的民事、行政制裁的依据。所以说对职务犯罪情节严重已经涉嫌犯罪的，更应直接地、迅速及时地展开侦查，而通知其单位或者本人，则迹近“通风报信”。

　　为何要由最高人民检察院指定管辖

　　有不少网友认为本案应由北京的检察机关管辖，而山西的检察机关受最高人民检察院指定管辖，必定是通过欺骗或者通过不正当关系获取的。也有一些网友认为最高人民检察院不会管只有22万元受贿数额这样的小案件，所以这个指定管辖必定有不正当关系。

　　实则大谬不然。

　　我国的刑事诉讼管辖以犯罪地管辖为原则，以被告人居住地管辖为补充，以指定管辖为例外和解决纠纷的方法。犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。受贿犯罪是刑法理论上的“复行为犯”，也就是说一个完整的受贿行为既包括了利用职权的行为，也包括了收受财物的行为。而这些行为的发生地和结果地均可能发生在不同的地域。

　　司法实践中，职务犯罪的管辖一般情况下不是以收受财物地点的检察院来侦查，而是以单位所在地的检察院来侦查，但是这并不是说收受财物地点的检察院没有管辖权，以单位所在地为管辖地只是一个司法惯例上的通常做法，一般情况下这也是有便于侦查的。但本案中却又有一个特殊情况，犯罪嫌疑人是满世界跑的记者，而记者的工作和履行职务主要不是发生在单位中，而是发生在采访现场，甚至有些外派记者很少回单位，只是利用现代通讯手段将采访内容传回单位。所以在本案中就出现了山西和北京方面均有权管辖的情况。在这种多个单位均有管辖权的情况，可以以先受理的为管辖，也可以向上级请示，报均有管辖权的的几个机关的共同上级来决定由谁来管辖。而北京和山西的共同上级，是最高人民检察院，所以不管数额多小，其指定管辖权均在最高人民检察院。

　　此案山西太原检方如此慎重地采取了层报指定请示指定管辖的方式，而不是以先受理进行直接立案侦查，我认为不是反映了其滥用职权，恰恰相反反映了其慎重行使职权。因为如前所述，山西太原检方本来就有法定的管辖权的，之所以采取层报的方式，在我看来很可能是考虑到了对方身份是堂堂的副部级单位的记者，地点是首都北京。虽然我和大家一样对本热点新闻的双方均素不相识，消息来源全部是网上的披露，但我的这一猜测是有事实依据印证的。据报道，山西检察官到央视要求调取李记者的身份和聘用情况的证据时，就遭到了央视某官员的抵制，不给提供调阅。职务犯罪的身份证明，是证明被告人职务情况的证据，属犯罪的基本构成要件证据之一。我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”而这种普通的身份和聘用情况的资料显然不属于需要保守国家秘密需要履行特别审批手续的情况。在这里，我们看到被网络上一些人塑造成“最牛检察官”的山西检方丝毫也没表现出牛气，因为他们最终也没有采取《刑事诉讼法》赋予的另一项权力——搜查！第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”如此看来侦查检察官不但不牛，还有一些窝囊的感觉，明明是手续齐备的依法办案，却受到了违法抗拒。相反倒是央视一方牛气冲天。于是我们也就不难理解，为什么此案山西检方需要采取如此慎重的态度，层报请示管辖权问题了。即便在这样的情况下都受到了如此的抵制和新闻舆论的炮轰，那么对于未经请示直接行使管辖权立案进京侦查的后果，只要是具有普通智力的人也就不难设想了。

　　本案指定由山西检方管辖事属正常

　　如上所述，山西检方本来就是具有本案管辖权的侦查机关之一，而且本案由山西检方进行侦查具有相当的便利性，因为这一涉嫌受贿案件与山西检方前面和正在侦查的其他案件有牵连性，容易并案侦查，一些证据材料也容易互相印证。因此从案件侦查角度来说，由山西侦查实比由北京侦查为佳。

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　　高检院的指定由山西管辖，属正常现象，根本不需要猜疑有什么不正当关系。

　　而且层报指定管辖必然需要说明管辖的意见和理由，既然侦查的对象是记者，那么必然需要说明其在山西方面正在侦查的某某案件中，有利用职务之便炮制有偿新闻的嫌疑线索和相关的证据情况。否则不但最高人民检察院不会受理并批复，而且根本就不合公文规范，哪怕山西、太原检方也不会通过。所以我认为层报时应该不会存在隐瞒采访过本院查办案件这一事实。因为如果不是查办过本院查办案件，不是在本地有过采访活动，那么就不存在本院管辖的问题，也缺乏了并案侦查的理由。

　　尤其重要的是，如果山西检方并不像网上所炒作和影射的那样存心滥用职权的话，他们又怎么可能会想起来要特地强调该记者采访过检察长呢？当然，我也并非为山西太原杏花岭区检察院及检察长开脱，如果他们真的存心滥用职权，自然也会受到法律的惩处。这也是我在昨天发表的评论中开宗明义就提出的态度。我在昨天的评论最后提到的“如果最高人民检察院认为随着事态的进展，另行指定其他检察机关办理此案更为合适，这样也许更有公信力一些”，其中的含义就是最高人民检察院开始指定山西检方管辖此案并无错误，但事态的进展可能会导致另外的选择更加有利于办案，何种选择更合适应由最高人民检察院审时度势决定，但这并不构成任何建议。

　　侦查不公开和话语权

　　侦查不公开是全世界通行的一个原则，大陆法系国家和地区(例如我国台湾地区)多直接在其刑事诉讼法典中予以明文规定。侦查工作属于信息战、心理战，在侦查人员和犯罪嫌疑人之间玩的就是信息不对称下的多重重复博弈。

　　因此，我国刑诉法为什么规定律师在侦查阶段不能查阅公安、检察机关的所有案卷，只有权知道当事人所涉的罪名、本案的法律文书，就是侦查不公开原则的一个体现。本案中检察机关到底掌握了李某哪些犯罪事实和取得的证据多少，都属于应当尽量保密，不能轻易摊底的事项。

　　由于侦查不公开原则，侦查机关必须尽量少地把案件的内在情况作披露，只能公布一些可以由法律文书公开的情况，例如立案了、拘捕了、涉嫌什么罪名等等。这就导致了在侦查阶段侦查机关的话语权受到了很大的限制。与此同时，犯罪嫌疑人一方却可以利用话语权的优势把水搅混，散布一些不实的信息。

　　悲情牌、舆论和侦查

　　职务犯罪是一种高层次、高智商的犯罪，对于侦查和反侦查来说，都是如此。几乎所有职务犯罪分子，其在反侦查所出的牌中往往少不了一张“悲情牌”，要把自己装扮成受害者。在侦查中，哭诉自己受到了举报人的陷害、受到了领导给小鞋穿，甚至号称受到了侦查机关的迫害，种种情形不一而足、屡见不鲜。

　　如果仅仅是普通的悲情牌，没有与社会舆论结合在一起，那么只要检察官明察秋毫，辨明真假，杀伤力并不大。但一旦与舆论结合，再加上传播炒作手段的话，则容易误导民众。尤其在民主社会中，舆论的杀伤力就非常强大了。对侦查活动的影响轻则导致侦查机关分散精力疲于应付，重则有可能颠倒黑白侦查者反被陷害。

　　由于这个话题过于沉重，我无意于将其与本案作任何方面的联系。否则由于真相未明，无论是对山西检方，还是犯罪嫌疑人一方都是不公平的。但是最起码公众应当保持冷静客观的态度，在信息不对称的情况下，任何一个人自认为凭良心和自由发表自己的意见时，都应该警惕他是不是正在被误导、被利用。（曹呈宏）

　　2 (来源：正义网)