法律的脸———《刑事诉讼谦抑论》导言

　　刑法如果有脸的话，应该是一张什么样的脸？

　　刑事诉讼法如果有脸的话，应该是一张什么样的脸？

　　日本学者西原春夫回答了第一个问题，认为刑法应该拥有慈父般的脸。

　　本书作者则试图回答第二个问题，认为刑事诉讼法应该拥有慈母般的脸。

　　刑事诉讼谦抑论，不仅提倡刑事诉讼法应该拥有一张慈母般的脸，更呼唤应该拥有一颗善良而宽容的心。

　　郭云忠

　　一、正义有一张怎样的脸

　　法如果有脸的话，会是一张什么样的脸？

　　刑事诉讼法如果有脸的话，那又会是一张什么样的脸？

　　带着这些问题，我们来看看一些学者是如何对法律或正义的脸进行形象描述的。罗西将19世纪初的英国法律描绘成：“狰狞的屠宰”。诺内特和塞尔兹尼克曾将20世纪60年代的美国法律描述为：“法律穿着长筒鞋，以镇压者的面孔出现，扮演了踏灭愤怒之火的角色。”在博登海默看来：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”

　　在谈到法有什么样的脸时，日本法学家西原春夫则希望大家一辈子都要思考这个问题，一辈子都要记在心上。西原春夫还曾经具体探讨过刑法应当有一张什么样的脸。他说：“可以说，刑法是法当中最可怕的法律。

　　那么，刑法的脸是什么样的脸？外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈二将那样可怕的脸。然而，刑法并不是那么单纯的东西。确实，如果违反了它，可能会被处以包括死刑在内的各种刑罚，因此，刑法具有可怕性、严厉性和庄严性，这是不能否认的。但如果你光把它看做是那么可怕的脸，你就不会去考虑有些犯人作出犯罪举动是有其令人怜悯的环境背景的，更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。而刑罚按理应该发挥其所有功能的。

　　因此，在刑法的脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含着对犯人的怜悯，更包含着对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚，而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看，刑法究竟是什么样的脸。”

　　二、刑法：严父的脸

　　西原春夫还意味深长地讲了自己的一个亲身经历：“那是大学里纷争相当多的20世纪六七十年代的事了。一天，一位法学部的校友来找我，他说他自己参加过司法考试并合格，但司法研修所不愿意接受他去进修，理由是他在学生时代曾参加过一个激进组织并被警察逮捕过。

　　为此，他找到了最高法院。最高法院对他说，把你的父母和担保人都叫来，如果有充分的担保可以同意你去研修所。他特地来找我就是想让我做他的担保人。我详细了解了他的情况，也向他详细讲了自己的情况，然后同他父母一起到最高法院，在担保书上签了名。不知是否由于我的担保，反正他终于进了研修所，顺利地参加了进修培训，现在他是一个非常活跃的律师。

　　我意想不到的是，在他被允许进入研修所后不久，他父亲给我寄来了一个小邮件，里面是一尊质地非常白的瓷观音菩萨像。我把观音像从盒子里拿出来，放在手掌上注视了很久。在观音菩萨安详的脸上，我看到了一个父亲对自己孩子的各种情感和期望，作为父亲的各种非常深厚的感情都聚集在观音的脸上。然而，当我更加长久地凝视着这尊像时，有一瞬间，我感觉到了这张脸上显示出了超越单纯个人喜怒哀乐的情感。我猛然想到，这不就是刑法吗？如果刑法有张脸的话，一定是这样的脸。当时，这种过去从未有过的感觉，像雷电一样穿透了我的全身。”

　　可见，西原春夫是把刑法比作父亲的脸，并且是一个有着深厚感情的父亲的脸。这使我想起一个流传很广的故事，讲的是严父慈母如何对待犯了错的孩子：一个孩子在窗户附近玩耍，忽然传来玻璃的破碎声。父母赶紧都跑过去。父亲问道：为什么这么淘气，竟然打碎了玻璃？母亲的反应是：孩子，伤着你了没有？

　　就这个故事而言，我认为，父母应当首先关心孩子，看他受伤了没有；然后是查明真相，看看玻璃是风吹坏的，还是孩子打坏的，还是其他什么原因；最后如果真是孩子打坏的，才能责怪甚至惩罚孩子，但还要考虑他是故意的还是过失，是“惯犯”还是“初犯”，等等诸多因素。在查明真相之前，不应当急着去责怪孩子，而应当尊重他、关心他、抚慰他，先看看孩子受伤了没有，甚至还要再想想父母自己对孩子应尽的责任和义务尽到了没有，比如，玻璃安得是否牢固，是否给了孩子其他有趣的玩具，父母是否尽到了看护义务，等等。

　　查明真相后决定是否对孩子进行责怪和惩罚就像是刑法，尤其是像适用刑罚，在此之前的一系列过程，包括听到玻璃的破碎声、父母跑过去、查明真相的过程等就像是刑事诉讼的过程：发生犯罪、侦查犯罪、开庭审理。

　　三、刑事诉讼法：慈母的脸

　　那么，刑事诉讼法如果有脸的话，又会是什么样的脸呢？

　　顺着西原春夫的比喻，我们可以进一步说：刑事诉讼法应该有着母亲般慈祥的脸。

　　因为，一般而言，在犯罪事实已经查明的情况下才适用刑法或刑罚，因此，从某种意义上说，刑法或刑罚的严厉是严之有据。但是，随着人们对犯罪现象认识的不断深入和社会的不断进步，刑法出现了谦抑化的趋势，即越来越和缓、人道、宽容。此外，还体现在刑法的补充性和不完整性等特征上。刑事诉讼法的产生，即刑事诉讼法从刑法中分离出来的过程，本身就是刑法谦抑的结果。目的就是在查明真相的过程中，防止侵犯被追诉人的权利，防止提前对被追诉人适用刑罚。甚至可以说，刑事诉讼法谦抑、刑法不谦抑还情有可原。

　　而在刑法谦抑已成大势所趋的背景下，刑事诉讼法的谦抑化得到人们的认可是顺理成章的。试想结果都谦抑了，过程是否更应当谦抑呢？否则，从刑事一体化的角度讲，如果过程不谦抑，也不可能真正实现结果谦抑。因此，从理性的角度看，刑事诉讼法应当比刑法更克制、更仁慈、更善良、更宽容。

　　需要说明的是，我们经常要把刑法的谦抑与刑事诉讼法的谦抑结合起来讨论，这源于二者间的特殊关系。我国台湾学者陈朴生关于刑法和刑事诉讼法之间的双向联系和依赖曾有过精辟的论述：“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓，与刑法之规定国家刑罚权实体的事项，性质虽不相同，然何种行为构成犯罪，对该犯罪应科以何种刑罚，应依刑法之规定；而犯罪事件发生时，对之应如何侦查、如何起诉、如何审判及如何执行，换言之，即刑罚权应如何行使，程序则是依刑事诉讼法之规定，故学者间并称刑法与刑事诉讼法为刑事法。”

　　正是由于刑法和刑事诉讼法之间这种天然的、密不可分的关系，我们就很难把刑法的谦抑和刑事诉讼法的谦抑截然分开，有时甚至是有意地结合起来讨论，只有这样才可能更深入地揭示刑事诉讼谦抑的内涵、价值和限度。

　　（作者系国家检察官学院科研部副主任）