刑法修正剑指何方

　　严惩贪污贿赂成刑法修订重要目标

　　注：以下为央视《新闻1+1》2008年8月26日完成台本《刑法修正剑指何方》：

　　《刑法(修正案草案)》提前审议，严惩贪污贿赂成为修法重要目标。

　　“为适应反腐败斗争的需要，对其加重刑罚是必要的。

”

　　提高巨额财产来源不明罪量刑，扩大斡旋社会罪主体，能否为反腐败提供更有力的法律武器？

　　打击内幕交易，“老鼠仓”最高获刑10年；保护公民权利，非法泄露个人信息将追究刑责。

　　社会热点列入草案，能否弥补法律漏洞？

　　关注《刑法》修正热门条款，《新闻1+1》正在解析。

　　主持人(董倩)：

　　晚上好，欢迎收看《新闻1+1》。

　　《刑法》一向是被当作惩治犯罪的利剑，俗话说宝剑锋从磨砺出，那么昨天《刑法》迎来了第七次修订，这次修订对于《刑法》这把宝剑来说是使用者使用的更顺手、更方便，还是说使得这把宝剑的锋芒更加地锋利，今天我们特别请到北京师范大学的卢建平教授为我们做解答。

　　首先我们还是来看一下有关反腐败的几条修正。

　　(播放短片)

　　解说：

　　昨天，备受瞩目的《刑法(修正案草案)》在京进行了首次审议，其中巨额财产来源不明罪的最高刑期从五年提高到了十年。

　　巨额财产来源不明罪在我国已运用20年。1988年，全国人大常委会首次确定了巨额财产来源不明罪这一罪名。1997年修订后的《刑法》对巨额财产来源不明罪做出明确规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　巨额财产来源不明罪的制定本意是为了更好地打击贪官，惩治腐败，而且也收到了一定成效，然而，随着形势的发展，特别是在一些具体的司法实践中，这一罪名逐渐显露出了它的局限性，因此一度成为社会争议的热点。有人认为，对巨额财产来源不明罪的处罚偏轻，一些贪官动辄贪污几百上千万元，若老实交代了就是受贿，这个罪名的最高刑罚是死刑，若装糊涂死活想不起来就是来源不明，最高刑罚则是蹲五年牢房，孰轻孰重，一望即知。

　　2001年，安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇非法所得折合人民币2000多万元，其中社会金200多万元，而来源不明的财产达到1800多万元，最终，肖、胡二人一个死缓，一个无期。2003年，山西省乡镇企业管理局原局长由于300万元来路不明犯了巨额财产来源不明罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，判其有期徒刑三年。

　　难怪有媒体指称，巨额财产来源不明罪成了许多贪官的护身符。“两会”上也不断有人大代表建议加重处罚。昨天，《刑法(修正案草案)》出台后，很多人认为刑法力度的加大将增加对贪官的威慑力。但也有评论认为，这一刑法有悖于无罪推定这一现代法制的基本理念，因为如果没有证据证明被告人有罪，那么他就应该被认定为无罪，如果严格遵循这样的理念，那么来源不明的财产即使再多，也不应该被追究刑事责任。围绕着巨额财产来源不明罪的争议孰是孰非，国际上的通行惯例是怎样的呢？

　　此外，在昨天讨论的《刑法(修正案草案)》中，国家工作人员的配偶、子女等近亲属收受钱财，为请托人谋取不正当利益的，以及退休高官利用其职权受贿的都将被追究刑事责任，那么这些新举措能否使反腐败取得新的突破呢？

　　主持人：

　　好，接下来我们就对相关问题进行解释。首先您给我们解释一个概念，就是从1997年《刑法》以来，这是第七次修订了，这样的一个频率是正常的吗？

　　卢建平(特邀观察员)：

　　我认为是正常的，从我们国家1979年《刑法》颁布，到1997年大修，我们说全面的修订差不多中间有大大小小23次的修改，那么从1997年《刑法》全面修订到现在11年过去了，我们现在只有七次修订，当然可能还要加一些立法解释，或者说“两高”的司法解释，那么人大常委会以《刑法(修正案)》的方式1999年是第一次，2001年两次、2002年一次，2005年、2006年，今年是第七次。

　　主持人：

　　这是适应社会不断发展的需要，还是说引领社会不断发展的需要？

　　卢建平：

　　在我看来可能适应的成分更多一些，当然也有引领，比如说我们在这次的修正案里面，体现我们宽严相济的政策，既也把刑法往轻调的，有把刑法往严调的，比如说我们刚才看到的巨额财产来源不明罪，往轻调的比如绑架罪等等。

　　主持人：

　　反腐一直是人们关注尤其是公众关注的一个话题，那么在这一次《刑法(修正案)》里面说到了把巨额财产来源不明的量刑最高上限由五年提到了十年，这样的一个变化体现了一种什么样的需求，就是在以往修正案出台之前现行的法律，它是在哪些方面已经不再适应这个时代的需要了？

　　卢建平：

　　人们对巨额财产来源不明罪批评最多的当然还是它的刑罚配的比较轻，因为它的最高刑，无论你巨额财产和你的真实的、合法的财产之间的差额有多大，五年是它的天花板，就是它的上限，相比于我们一般的受贿罪、贪污罪，往往有的时候一上来起刑就是五年，因为现在的数额相对来说都比较大，所以我们说贪污贿赂有的最高可以到死刑，那么现在比如说我们经常见到的可能都是在死缓或者说无期徒刑这样一个档次。所以如果说同样是贪官，他家里拥有巨额财产，只是因为他说不清楚这个来源，或者说他拒不说明这个来源，他只能获得一个最高是五年的判决，这让很多的公众当然也包括我们一些刑法学界的同仁感到不可理解。

　　主持人：

　　那如果把五年提到了上限是十年，这跟贪污贿赂罪所面对的最高有可能是死刑这样的一个极刑的话，它还是比较轻，我也看到了相关的议论，比如说即便调到十年，仍然不足以去打击这些贪官，您怎么看？

　　卢建平：

　　你刚才说到刑罚是一把宝剑、是一个利器，我们把它理解为一个武器库可能更为合适一些，里面就有各种各样的武器，一种武器对应某一种罪名，对应某一种行为。巨额财产来源不明罪从法理上来说，我们把它解释成一个兜底的条款，怎么说呢？就是贪污罪也好，受贿罪也好，它对于证据有严格的要求，比如说我们经常讲要人赃俱获，行贿方、受贿方要形成证据锁链，一旦这类犯罪行为人知道他证供的利害，只要他承认说我贪了或者说我受贿了，这个证据锁链一旦形成，他就会面临非常严的判决。所以有的时候他也在做一种博弈，他避重就轻，或者说假如我记忆不好，我记不清楚了，或者说这么多人送的钱，我哪能一笔一笔的都说清楚呢？我也没有一个笔记本，我也没有记帐的好习惯。因此在他不合作博弈的情况下，法律如果说按照贪污受贿罪去追究他的责任，没有相关的证据，与其把他放跑，与其让他逍遥法外，我们得要有一个兜底性的条款，这就是巨额财产来源不明罪的来源。

　　主持人：

　　为什么这一次把量刑的上限只是调整到了十年，而不会再严厉一些？

　　卢建平：

　　因为这个罪，我们说按照《刑法》的一个基本原则叫罪恶行相适应的原则。这个罪我的理解，为什么它不能去掉，我刚才讲了这个理由，因为它是兜底的，但是为什么又不能把它的刑罚设定得很高呢？因为这个罪的本质特征是一个国家工作人员有义务说明自己财产的来源，但是他说明不了，他没法履行这样义务的时候，我们要治他的罪。所以这个是巨额财产来源不明罪的本质，它和伸手向人家索贿，或者别人提供给他的金钱，他收受贿赂，这个还是有差别的。

　　主持人：

　　那就是说他应该说明，但是他没说明。

　　卢建平：

　　《刑法》设计很有意思，在同一条，我们这次设计的是《刑法》395条，第一款是巨额财产来源不明，还有第二条、第二款，就是国家工作人员在海外有存款的，你隐瞒不报的，在情节比较严重的情况下也要定罪，这个叫隐瞒海外存款，专门这样一个罪名。

　　主持人：

　　那它的上限是多少？

　　卢建平：

　　上限才两年有期徒刑。把这两个行为放在一起。当然立法者我们说不是小孩搭积木，随心所欲，立法者把这样一个条文放在一起，我想自有他的道理，这一个条文我想本质的是要惩处对于自己的财产，对于自己的海外存款具有说明职责、说明义务的国家工作人员，如果你没有这样做，你做不到，我就罚你。

　　主持人：

　　说到巨额财产来源不明，这就说明要让这样的一个人来讲清楚我这个财产从哪来的，但是法律上有一个规定，就是说如果没有规定证明被告人有罪的话，那就应当认为他无罪，如果这样相对应来看，怎么去理解这么一个巨额财产？

　　卢建平：

　　我想这个问题涉及到两个方面：

　　第一，法律上当然很讲原则，无罪推定只是一个基本原则，但是法律上同时也是给任何原则留下了一些所谓的例外的空间。无罪推定这是原则，但是巨额财产来源不明罪的相关当事人说明自己财产的来源这个时候又成了他的责任，我们理论上把它叫做举证责任倒置，理论上有些人是这么来解释的。

　　但是在我看来还涉及另外一个方面，巨额财产来源不明罪也好，或者是隐瞒海外存款的这样一些行为，它关键还得有一个前提，假如说我们国家的相关法律要求国家工作人员定期、如实申报财产，向有关机关说明你的财产来源，如果说这已经形成一个铁律，形成一个基本制度，如果说后边官员有违反这样一项制度的，我就按照你这个违反所谓说明财产来源的义务的情形我来惩罚你。

　　主持人：

　　我们再看这次修订案里面牵涉到了这么一条，就是增加了国家工作人员身边的人的约束，比如说他们的老婆孩子，如果利用这样一个国家工作人员的身份去盈利、牟利的话，也要受到相应刑罚的惩处，怎么界定这样一个概念？怎么叫做牟利了，就可以判他们刑了？

　　卢建平：

　　我想这个可能是受了《联合国反腐败公约》的直接影响，当然可能从我们国内的考虑来看，确实是因为反腐败斗争形势严峻，而且这当中面临很多新问题，国家工作人员自己不直接经手这些钱财了，他只是做了一个公务员应尽的职责，但是钱财由别人去收，比如说老婆、孩子，其他近亲属，甚至还有其他一些跟他有特定关系的人，或者是我们现在讲具有共同利益关系的人，像这种情形现在比较多，如果是按照原来的法律规定，那可能适用起来就有难度。

　　另外一个，《联合国反腐败公约》增加了一个对我们国家来说是一个新的条文，叫影响力交易罪，影响力交易罪所针对的情形主要就是一些没有实质权力，没有国家公职人员职权或者由职务所形成的便利，但是他有这样的亲戚，比如说他的爹是什么局长，比如他的舅舅，当然具体我们说不在今天的范围理念，或者说他的战友、他的同学，诸如此类。所以影响力交易罪在《联合国反腐败公约》里面是一个创新，所以我们国家加入《联合国反腐败公约》，你就得按照公约的原则来相应地修改和完善我们国家的法律规定。

　　主持人：

　　人们都说法因时而变，这一次我们国家的《刑法(修正案)》不仅在关注反腐败方面的一些条例，更关注要适应社会主义市场经济建设方面的一些热点问题，我们的节目稍后继续。

　　　主持人：

　　本次《刑法》是拟修订12个条款，很多都是当前社会出现的热点，接下来我们就通过短片了解其中两个人们最为关注的。

　　(播放短片)

　　解说：

　　“粮食丰收之后，必须提防鼠患”，这句贴在农村宣传栏中的宣传语您大概不陌生，生活中鼠患有秘方应对，而金融领域的硕鼠而狡猾的多。

　　今年4月，两起“老鼠仓”案终于水落石出。上投摩根基金公司研究员唐建两年前利用职务之便，以父亲和他人的账户名义违规操作股票，于基金建仓前买入，又在基金卖出之前先期抛售，非法获利约153万元。与之异曲同工的是，南方基金公司的基金经理王黎敏以类似的手段从自己所管理的基金股份中非法获利约150万元。

　　像唐建和王黎敏这样，利用职务便利获得未公开的经营信息进行内幕交易，暗渡陈仓，谋取非法利益和巨额利润的行为被称为“老鼠仓”行为。

　　虽然今年4月，中国证监会取消了两起“老鼠仓”案当事人的基金从业资格，没收全部非法所得，并各处罚款50万元，但人们的议论还是沸沸扬扬。有人质疑，对“老鼠仓”的行政处罚已经尘埃落定，为什么仍迟迟不启动对他们的刑事责任的追究呢？如今，正在审议的《刑法(修正案起草案)》有望填补对“老鼠仓”行为的刑法监管空白。草案规定，基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的依照刑法相关规定处罚。

　　根据这一条款，“老鼠仓”行为情节特别严重的，当事人将被处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　民众1：

　　有百天照，理发，剔胎毛这种。

　　记者：

　　当时你觉得你的个人电话怎么会泄漏出去？

　　民众1：

　　觉得可能是医院泄漏出去的。

　　伊先生(郑州市市民)：

　　我当时就很奇怪，你怎么知道我结婚了，他说我们跟民政局有合作关系。

　　民众2：

　　他肯定有内部人。

　　解说：

　　在今天，个人信息被泄漏的事件屡屡发生，我们在烦恼之余该怎么办，目前中国尚缺乏一部全面规范公民个人信息保护的专门法律。

　　虽然《个人信息保护法》已经形成了草案，但立法程序仍在推进当中，还没有实质发展。在这种背景下，此次《刑法(修正案起草案)》增设条款规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息的，情节严重的依照钱款的规定处罚。

　　随着时代的发展，一些新的问题逐渐出现，如何杜绝“老鼠仓”，怎样保护个人信息，怎么惩处传销人员等等，这些问题困扰着人们，给法律提出新的考验。随着《刑法(草案)》的出首，这些问题有望得到强有力的法律支撑，然而立法能成为解决问题的全部答案吗？也许，我们还有很长的路要走。

　　主持人：

　　买卖个人信息情节严重，我们听上去这是一个比较模糊的概念，这个情节严重，怎么理解情节严重，是把我的身份证号码卖出去了叫情节严重，还是说卖给十家公司就叫情节严重，这个怎么去定义它？

　　卢建平：

　　我想可以从几个方面来界定它，一个就是说信息数量本身，它讲的信息量大小，比如说以前报纸上曾经报道过，有专门的公司或者专门的中介机构专门向一些特定的行业推销，再有比如几十万甚至上百万个人手机号码或者说家庭电话光盘，这算一个情节严重。

　　第二就是他行为的次数，比如在一年之内或者连续几年当中连续不断的一犯再犯，或者尽管收购了一些相关的行政处罚还屡教不改的。

　　第三情形可能就会涉及一些国外法律当中会有这样的规定，就是所谓敏感信息，比如涉及一个人的宗教信仰、他的政治见解或者说他的一些思想观点，诸如此类，如果这个信息一旦泄漏，对于这个人包括一些不愿意公开的个人隐私，如果这些信息一旦泄漏，对于这个人的声誉、形象或者人格尊严将会带来很大的损害。

　　这三种情形我想可以概括为情节严重。

　　主持人：

　　在没有这样一个修正案以前，在现行的法律框架下遇到这种情况我们有什么方式来保护自己？一旦个人信息被泄漏了，我们怎么办？

　　卢建平：

　　理论上可以走，比如像《民法》上的所谓侵权自诉，就是我的权利受到侵害，我可以走民事赔偿的方式。但是因为这种东西往往是我孤立的一个个人，我的信息比如我的家庭电话或者说我个人的出生年月日、我的身份证号码，或者说我的其他一些反映我职业状况或者家庭状况的信息被人家侵犯，我所面对的可能是一个黑幕，这个黑幕可能就是一个全国的或者说全球性的商业性的公司，所以最近这几天，尽管我在旅途当中，这样的电话和短信还是屡屡不断的，比如有保险公司推销业务的，有买房的，有推销汽车的。

　　主持人：

　　现在一旦这个《刑法(修正案)》生效以后，我们怎么利用它来保护我们自己的权利？

　　卢建平：

　　现在看起来还是有一定难度的。

　　主持人：

　　为什么？

　　卢建平：

　　一个是在我们国家，对于这些个人信息，普通百姓真正把它当回事的可能还不多，即便是像我们可能对个人权利相对而言比较敏感一些或者看的重一些，也会觉得这样的事情要调查，要取证，要进入法律程序，好像是给自己增加了很多不必要的麻烦。再说，这类公司、这类企业可能也有相应的保护的考虑，我想最主要的原因可能还是我们国家对于这些个人信息没有一个完善的法律规定作为一个前提放在那里。所以我们国家一部非常重要的法律《个人信息安全法》现在还正在审议当中，这个法律应该是我们现在《刑法》要加进去这条规定的前提。

　　主持人：

　　这次的《刑法(修正案)》也提到了人们非常关注的对于“老鼠仓”的处罚，有些人就提出来这样一个看法，以前有挪用资金罪最高可以判15年，但是挪用资金罪只是在一个公司，会在内部产生影响，再有限它也是有边际的。但是“老鼠仓”不一样，它一旦出事，影响的就不是一个公司，也不是可以计算的数字了，为什么如果在这方面量刑的话，最高的量刑空间还是很少，为什么？

　　卢建平：

　　我想这可能也是反映出一个立法者的谨慎，“老鼠仓”这个行为从实质上来说，它属于法律上的背信行为，就是特定的证券、保险或者说期货、基金投资公司的创业人员违背了投资人的委托，违背了投资人的信任，利用你的职务便利，利用他人的资金给自己牟利，这是一种典型的损人利己的行为。

　　背信行为在我们的《公司法》里面已经有普遍的规定，但是要进入《刑法》，我们要非常慎重，要选择，所以我们国家《刑法》首先是从国家工作人员、国有企业、事业单位的董事、经理开始，如果你违背信任，你利用职权，从事给亲友牟利的业务，或者说经营跟你这个国有公司董事、经理任职相同的同类业务为自己牟利，那么这个就是典型的背信行为，但是它的主体范围很小。后来发现这种背信行为在证券期货公司这个行业里面也比较普遍，所以我们又把这个范围又扩大到了证券期货公司。这次增加了惩处“老鼠仓”这样的行为，主体范围进一步扩大到了证券期货以外的基金类的公司、企业。

　　主持人：

　　对于普通老百姓来说，的确，惩处“老鼠仓”已经进了新的刑法的话，对于很多老百姓来说是一个希望，也是一种宽慰。但问题是，这样一个新的条款怎么能够很好地落实下去，因为今天看到了很多评论都在纷纷质疑，这样一个条款怎么能够真正落实？

　　卢建平：

　　我想这个问题不单单是针对“老鼠仓”的个案，这是一个普遍的问题，我们每一次《刑法》修正都要修改掉一些规定，但主要还是增加一些新的规定，这些新的规定它的有效实施可能需要几个前提，一个比如说要有完备的行政法律法规作为前置，比如说证券期货类的或者基金类的法律，针对“老鼠仓”行为，比如针对买卖个人信息的，《个人信息安全法》这个前提必须要有，那就是形成一个完整的制度。

　　另外一个，我们现有的法律规定，它适用的要件不能要求过高，比如受贿罪里面可能就有这样的问题，为他人谋取不正当利益或者为他人谋取利益，这个实践当中要证明起来很困难，往往有的时候因为缺乏这个要件，这个罪就定不了，律师往往就拿这个作为他辩护的主要理由。

　　所以法律的前置，法律本身的灵活性，当然我们说还需要有执法人员的专业素质，他必须是这个领域的行家里手，这些条件加起来，我想能够保证法律的有效实施。