只究责名人代言食品安全 立法有失均衡

    早报特约评论员 王琳

　　食品安全法草案于昨日进入全国人大常委会的四次审议程序，草案中一条新增的规定备受关注：社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　虽然该条文只是对一般主体的一般规定，但媒体普遍选择了以“名人代言将受限”来确定报道重点。在经历了刘嘉玲SKⅡ代言门，郭德纲减肥茶代言门，葛优亿霖代言门以及众明星的三鹿奶粉代言门之后，名人代言在一轮又一轮的舆情聚焦中陷入众矢之的。在立法上对名人代言加强监管的呼声也一直未曾停绝。但无论是广电部门的几道禁令，还是多个部委的联合发文，实则都是对现有立法的重复。文件本就不能超越法律，以文件来贯彻或推动法律的执行事实上收效甚微。鉴于此，立法上的突破更为公众所期待。

　　此番食品安全法草案中对代言人连带责任的加重，不但包括代言的个人（而并非仅仅针对名人），还包括社会团体和其他组织。若草案规定的是名人虚假代言（最常见的就是名人以代言产品消费者的身份现身说法）应承担连带赔偿，可能争议不会太大。但食品安全法草案将“个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品”列为是归责要件时，却未免太过严苛——甚至有些强人所难。

　　理由很简单。让个人（无论是不是名人）去校验所代言的食品是否符合食品安全标准几乎不可能——比如三鹿奶粉。在三聚氰胺事件暴发之前，哪位代言人能够鉴定出它是否含有有毒物质？当时的三鹿，在所有的人看来都是出身名门，根正苗红的好产品，它身戴二百余项荣誉称号，还是国家免检产品！从形式上审查，三鹿奶粉当然是“符合食品安全标准”的，但它事实上又不符合食品安全标准。我们究竟应该以“表面上”的“符合食品安全标准”作为对代言人究责的依据呢？还是以“实质上”“符合食品安全标准”为究责的前提？如果是前者，这条新规的意义并不大，多数名人代言（包括类似三鹿奶粉这样的代言）都将置身于“连带赔偿”之外。如果是后者，实质上是对所有的食品代言下达了封杀令——在“食品安全标准”本身都不标准的情况下，谁还敢代言？总不能让每一个代言人都自组一个质监局来签订代言产品的国家标准吧。

　　从法律上讲，名人要为代言的产品承担连带责任，同样要符合民法中所规定的担责要件。其一是行为的违法性；其二是行为人有过错，这里的过错包括故意和过失；其三是有损害事实发生；其四是过错行为与损害事实之间具有因果关系。在这四要件的基础上逐个分析，首先名人代言和普通人代言一样，并不都是违法行为——想来食品安全法草案也无意禁止食品广告代言——如果是一刀切的“禁止”，这条“连带赔偿”的规定也就根本不存在了。再者，即便在广告中向消费者推荐了“不符合食品安全标准的食品”，也并不意味着代言人有过错。如前所述，代言人只能推定国家质监部门确认的“安全食品”符合食品安全标准。如果因为职能部门用国家信用来陪绑的“安全食品”实质上并不“符合食品安全标准”，那么应承担连带赔偿责任的，就应该是给予这一不合格食品以“安全标准”的责任人，而不应该是代言人！

　　据媒体报道，修改后的食品安全法草案同时还增加了一条规定：食品安全监管部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。令人不解的是，这一条款后面居然没有罚则，更没有“连带赔偿”。这样“厚代言人而薄监管者”的草案如获通过，恐将带来立法上的不均衡。而在我们的生活经验里，“国家免检产品”、“中国名牌产品”、“消费者信得过产品”等等，均是由职能部门或相关社会组织用其信用作出担保的“代言”。在法律责任的划分上，名人代言固然需要精确限定其应负“连带赔偿”的情形，监管者的失职更要有细化的、具可操作性的责任承担。

　　(作者系海南大学法学院副教授)