职务行为的法理解析

　　田某和刘某，原系某公安局派出所所长、警察。某日当值时，接到报警。驱车到达现场后，见一位神智不清的妇女倒卧在路旁，交警证实并非交通事故所致。田指令刘及三名保安将她抬上警车，驶出管界后，又指挥保安把人弃置路边不远的小树林边，返所复命。后遗弃女被他人送往医院救治，次日凌晨死亡，死因无法确认。田某构成玩忽职守罪无争议，刘某则辩称，是执行领导命令，“执行命令”为阻却违法事由，不构成犯罪。检察机关指控意见为：职务行为既不包括滥权行为，也不包括违法犯罪行为。按照组织原则，指令的内容需合乎法律，刘某执行的虽是领导命令，但指令内容与警察职守相悖，其遗弃行为构成玩忽职守罪。法院裁判认为：即便警察强调当时的做法是严格服从命令，但是，如果这种命令违反了国家的法律，也并不能改变做这些事情本身的犯罪性质，以及身在其中所要承担的责任。

　　依照命令执行的职务行为，就是依照所属上级管理层领导的命令的职务行为。依照行政行为上命下从的规定，下级公务员对于所属上级公务员，依其职权发布的命令，有切实服从、遵行的义务。依照命令执行的职务行为，是阻却违法事由。譬如，注射毒针结束人的性命构成杀人罪，但是，法医奉命注射死刑则不具有犯罪性。但是，下级公务员如果明知命令是违法的，则不得藉口奉行命令而推卸罪责的承担。依照命令执行的职务行为，同时具备三要件，才能构成阻却行为违法的事由：一、必须是上级公务员在其职权范围内所发布的命令；二、必须是下级公务员在其职务范围内应当的行为；三、命令的内容及形式均不违法。

　　依据上级命令执行的行为，在什么情形下，是合法行为而阻却违法性呢？我国台湾地区诉讼法学界有三种流行观点：形式合法说，认为上级公务员的命令，只要形式完备即为合法，下级公务员仅审查命令的形式要件，即便所执行的命令的实质内容确系违法，也是排除违法性的原由；如果基于不符合形式要件的命令行为，内容虽合法，仍不能阻却行为的违法性。实质合法说，认为下级公务员对于上级公务员发出的命令，对形式要件和实质内容都有审查的义务，有违法情形时，没有服从的义务；如果明知命令的实质内容违法仍予执行，不能成为阻却违法的原由。绝对服从说，认为下级公务员对上级公务员的命令，有绝对服从的义务，发出的命令形式要件是否完备，实质内容是否违法，都没有审查的义务；对上级公务员的命令，明知其违法却仍予以执行，可成为排除违法的原由。三种观点中，形式说仅赋予下级公务员有审查命令形式要件的义务，置命令的实质内容是否合法于不顾，有驱使下级公务员服从违法命令之嫌。绝对服从说，逾度扩大上级公务员的命令权，使下级公务员形同机器，毫无裁量余地，有驱使下级公务员服从违法命令之嫌。实质说可促使下级公务员注意命令的内容，明知上级命令违法时，拥有拒绝遵行的权利。实质说多为司法认定所采纳的标准。

　　当公民的生命及财产处于危险状态时，执行不作为命令可免除法律义务吗？这涉及义务冲突，法理称为义务阻却。义务冲突是指有两个以上不相容的义务，为了履行一种义务，而不得不弃置其他义务的情况。譬如，母亲只能救助坠入急流中的一个幼儿。服从指令和履行法律具有一致性，任何行政活动和执行法律都不是独立存在的，都有相通性，但社会生活世界如此复杂，以至于在具体执法活动中，会有行政指令与法律不容的情况存在。阻却违法性的义务冲突必须具备两个条件：存在两个以上的义务；必须权衡义务的轻重，为了履行重要义务，放弃次重要义务；否则可能阻却有责性。如果两种义务所保护的法益具有等价性，履行其中任一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，法律义务并不承担道德功能，伦理不是考量因素。譬如，一个医生面临被害人与肇事者两位伤者，在受伤程度相同而只能救一人的情况下，即使医生抢救肇事者，也阻却违法性。立法的精神实质是保护公民的正当权利，遇有公民得不到及时救济便会死亡的紧急情况，不能执行违法性的命令。一般而言，救人于危难是公民的道德要求，警察事务具有比普通公民更高的职业伦理上的要求。保护生命财产安全是警察的法定职责，况且，道德责任高于法律义务，法律义务高于行政指令，这是义务冲突的解决原则。

　　制度保护的是法律总体的可能性。法令行为效力高于行政命令。法令行为是基于法律性质的规定，行使权利履行义务的行为，是法律允许、鼓励的合法行为。但是，有的法令行为从形式上看，与某些个罪的行为性质具有相似性，法令行为是阻却违法性的事由。法令行为包括四类：一是基于政策阻却违法的行为。譬如发行彩票可谓赌博行为，具有犯罪性，但基于财政政策考量，有关法规允许特定机构以特定形式发行彩票，视为合法行为。二是法律明确规定了合法性条件的行为。三是公务员根据法律规定履行职责的职务行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为，譬如对犯罪嫌疑人实行逮捕。职务行为是一种法律义务，不履行则是失职行为。职务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，虽没有法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的行为。“正当”

　　意味着行为本身是维护正当利益的行为，职务行为因为“正当”阻却违法性。但是，超出正当范围的行为可能成立犯罪。四是法律规定的公民的权利(义务)行为，譬如授权公民扭送现行犯。

　　警察组织是上下级系属指挥监督关系的治安刑事执法行政机关；检察组织属上下一体上命下从关系的侦查起诉、统一法律适用的法律机构；审判组织是以层级独立审判为属性上下级呈监督与被监督关系的司法机构。行政体制呈科层制金字塔式设置，上命下从是行政活动的原则。警察队伍实行半军事化管理，服从上级命令是天职，能够命令警察行动的是各级政府(包括党委)。管理学中的服从原则，即对来自上级的决定、指令必须无条件地服从，并且要形成习惯，下级没有权力判断上级指令的对错，即使不理解的也要很认真地去执行，上级的对错只能由上级的上级来裁定。但是，一个在行政组织内的人服从规则不能超出了道德、公义和法律的底线，不能无条件地接受特定的惯性规则。

　　根据我国公务员法第五十四条的规定，公务员执行公务时，认为上级决定或命令有错误的，可以向上级提出改正或撤销的意见；上级不改变或撤销，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的上级命令，应当承担相应的责任。对明显违法命令的判定，要根据经验法则和日常知识进行判断。公务员既负有履行上级指令的义务，又有遵守法律的义务，履行指令义务不能成为免除法律义务的理由。警察是建立和维护社会正常秩序所必需，是为了保护公民生命权利和财产权利的需要。对于警察而言，命令就是命令。但是，如果警察知道，一个命令是以犯罪或者违法、背离警察职守为目的的，他就有义务和权利拒绝服从这个命令。