贪污受贿犯罪立法的突破

　　《刑法修正案(七)》关于贪贿犯罪的认定和处罚有三大突破，彰显了打击贪贿犯罪的决心，也缓解了长期困扰侦查机关认定难的问题。

　　受贿犯罪举证责任的突破

　　按照原有刑法，检察机关尽管找到了赃物，国家工作人员(以下简称工作人员)的近亲属和关系密切的人(以下简称亲属)也承认接受了财物，请托人也承认自己行贿的行为，请托人与工作人员有公务关系，这四个证据相互结合，形成了受贿犯罪的一段证据链条，但是仍然不能证明共同受贿犯罪构成的重要因素———工作人员对亲属收受财物的明知。因为在以上三类证据中能证明工作人员知道贿赂的只有请托人的证言。

　　有两种具体情况：第一，如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员，那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据；第二，如果请托人没有直接告知工作人员，而是亲属承诺代为告知并代为说情，请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。根据这个直接证据或间接证据不能确证工作人员明知亲属收受了财物，就不能确定工作人员与亲属共同受贿的故意。理由有二：其一，请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型，其证明力相同，一个证实，一个证伪；其二，孤证不能定罪原则对案件主要事实的证明同样适用。在工作人员与亲属共同受贿犯罪中，共同受贿故意是最主要的待证事实，也是案件定性的关键。不能认定共同受贿故意，就不能认定其受贿罪。如果没有造成国家和社会的重大损失，渎职罪也不能认定，只承担对亲属教育不力的行政责任和党纪责任。其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为也不能构成诈骗罪或者他罪。犯罪嫌疑人最大的损失，是收受财物被作为非法所得没收。受贿犯罪的风险化解为零。反贿的法律不仅不能成为打击受贿犯罪的杀手锏，而且成为受贿犯罪的诱饵。正如贝卡利亚所说：“如果让人们看到，他们的犯罪可能得到宽恕，或者刑罚不是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。”

　　修正案推定工作人员对亲属收受贿赂的明知，把推翻推定的举证责任分配给工作人员及其亲属。笔者认为，修正案继承了传统法律的精华，“诸监临之官家人，于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等”(《唐律疏义·职制》卷十一)。这与绝大多数国家的法律一致，也与《联合国反腐败公约》第28条接轨：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”

　　推定必须具备三个条件：其一有请托人的证言。指进入司法程序以后请托人就行贿的动机、对象、时间、过程、结果、种类和数量，自己与工作人员之间形成的公务关系向检察机关所作的供述；其二有亲属取得财物的物证。亲属取得财物有五种类型：收受、索取、无奈而暂时收下转化为所有、代管转化为所有、借贷转化为所有。取得的标准是亲属以处理自己财物的方式处理了所得财物；其三有请托人与工作人员之间的公务关系。案发以前请托人与工作人员所在单位及影响力所及单位形成了公务关系，并且工作人员在促成公务关系过程中起了积极作用。以上三个条件缺一不可，推定的目的是推定工作人员与其亲属有共同受贿的故意。

　　受贿犯罪主体方面的突破

　　第一，工作人员的亲属可以构成独立的受贿犯罪主体。“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”(《刑事诉讼法》第86条第6款)。关系密切的人指一切正常刑事行为能力人。在原有刑法中，近亲属只有在与工作人员共同受贿中构成共犯，如果不能认定国家工作人员受贿，当然也不能认定近亲属受贿。司法实务中即使认定国家工作人员与亲属共同受贿，近亲属处刑的很少。关系密切的人只有在极个别案件中，才被处罚。修正案中，即不能认定是国家工作人员受贿，也可以认定近亲属和关系密切的人受贿。

　　第二，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人可以构成受贿犯罪主体。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”修正案把“离退休”拓展为“离职”，把“约定”拓展为事实上“索取请托人财物或者收受请托人财物”。离职不再成为从长计议型受贿犯罪的出路。

　　巨额财产来源不明罪的突破

　　第一，突破了本罪为轻罪的思维定势。通过比较本罪与盗窃、抢夺、贪污、受贿等罪的处罚，就可以清楚地看出，本罪刑罚过轻。与此相联系的是，很可能误导犯罪分子抗拒司法机关，不敢自首或者不愿意自首，因为自首后承担的刑事责任显然比本罪高得多。自首量刑在本条中的倒挂，不利于司法机关的办案，不利于对犯罪分子的教育改造，放纵了真正的贪贿犯罪。本罪最高刑提高到十年，基本上缓解了以上立法、司法的矛盾。

　　第二，突破了财产和支出分列的犯罪金额计算模式。把“财产或者支出”改为“财产和支出”。不管是已支出的财产还是现存的财产，只要是犯罪分子名下的财产或者正在支配的财产，总额达到5万元，司法机关就可以立案侦查。如果有5万元以上总额不能说明合法来源，就要追究刑事责任。这样，既防止犯罪分子曲解法律，也防止司法腐败。

　　修正案存在的不足之处

　　第一，“不正当利益”难以界定。工作人员为请托人谋取利益的行为，可以在自由裁量权的范围内作出解释；对其行为造成的损失，可以解释为工作失误。因此，“不正当利益”应理解为通过不正当手段谋取的利益。因此建议借鉴1971年《香港防止贿赂条例》第25条，在贿赂诉讼中，“如已证明被告人曾经给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”

　　第二，“可以责令说明来源”的规定不利于督促司法机关主动行使职权。“可以责令说明来源”是一种选择性规定，司法如果懒得管，就可以视而不见。如果想贪赃枉法也是轻而易举的。本罪本来是一个“口袋罪”，希望凭此打击那些犯罪手段狡诈而犯罪结果路人皆知的贪污受贿分子，但是一个“可以”的规定，使本条的功效大打折扣。

　　有报道说，东北一个高级干部平时一身名牌，出手阔绰，凭他的正常收入，根本不可能维持这个消费水平，言外之意是有非法获取财物的行为，但司法机关从未“责令说明来源”，只是因另案牵涉他，才暴露出其贪污受贿罪行。现实中此类现象较多，由于司法的软弱，以致形成了以敢贪、能贪、会贪为荣的社会心理和社会评价。

　　(作者系法学教授、硕士生导师、律师，兼任怀化学院法学院院长)