如果说，判案的大前提是一首歌的曲儿，判案的小前提是一首歌的词儿的话，那么，司法官就相当类似于演绎同一歌曲的不同歌手：他不仅仅事实上会唱(判决)得不一样，而且也应当唱得不一样，否则，他就会因为太机械而被认为是一个不合格的歌者(司法官)。
周赟
喜欢通俗音乐的年轻朋友肯定会注意到这样一个现象：一首相同歌曲，由不同的歌手演绎就可能会产生不同的效果。比如，我印象最深的就是那首《很爱很爱你》，刘若英版温文婉约，颇有小资情调；但迪克牛仔版则豪迈、奔放。乍听之下，你很难发现他们唱的是同一首歌。这与中国传统的戏剧就很不相同。以京剧为例，票友们都知道，京剧的要求是：同一曲目必须在唱腔、声韵、脸谱、行头、表演程式等所有方面保持高度一致，甚至，听众立马辨别演员所属派系,亦以此种一致性为基础。
行文至此，不由想起不久前的一篇新闻报道：某某法院(具名略去)正组织力量开发“判案软件”，以杜绝枉法或任意裁判的现象。从逻辑上讲，只有在该法院把司法活动完全等同于京剧表演的情况下，才会有意愿去组织此种“科研活动”。这种类似性是说：只要确立作为判决结论大前提的规范和作为判决结论小前提的事实，则案件结论就会变得惟一而确定。
其实，一方面如果案件结论的大小前提都已经确立则根本就无必要仰赖“判案软件”，因为正是两个前提的确立才需要更大的智慧和精力；另一方面，如果一位司法官处心积虑地有意作出某种裁判结论，则其主观性完全可以在事实认定、法律识别的过程中得以充分体现(可参阅“关于法官角色的三个隐喻”的前两篇)。仅就这两个方面来说，开发“判案软件”就一定是个吃力不讨好的事儿，最终只能落下个笑柄。
当然，就本文来说，还有更重要的第三个因素，即是否真的应该在大、小前提确立之后就禁绝法官的主观性？举例来说，一个“情节恶劣”的强奸案的案件事实已经查明，并且作为大前提的刑法规范也已确立，那么，是否就可以保证得出惟一而确定的结论？答案显然是否定的。因为，所谓“情节恶劣”之程度的判断必得仰赖司法官的主观活动。进而言之，根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定，此种犯罪应当处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，换言之，刑法只给定了一个相当宽泛的量刑幅度，具体处以怎样的刑罚也必须仰赖司法官的主观判断；最后，一个好的判决结论在很多时候应该充分考量、回应案件所处的社会背景，也就是说，把一些无法用立法明文规定（但又确实应该予以考虑）的因素作为判案的依据之一。其实，所谓“情节恶劣”本身就已然包含社会影响的成分在内了。这意味着，即便案件结论的大小前提已经确立，也不足以保证案件结论是惟一而确定的。
在诸多的背景性因素中，哪些因素才会真正影响案件结论呢？哪些因素才是这一问题的根本判准呢？首先，答案当然不是这些因素本身，或因素与结论的内在关联本身，因为它们自己并不会说话，更不会自动显现于判决中。司法官的判断才是某一因素是否应该进入判决结论的根本标准。那么，什么因素会影响司法官的判断呢？一言以蔽之，即是法官的某些前见。“前见”是一个解释学范畴，大体指的是一个人内在具有的、由其人生经验形成的思维平台和心理模式，其将潜在地影响对事对人的判断。譬如，对于司法官来讲，其前见就包括专业训练、职业经验、生活历练、个人价值观乃至个人秉性，等等。由于大部分司法官在专业、职业层面的前见并不会有太大的不同，因此有理由相信，导致不同判决结论的前见主要是日常生活和个人偏好带来的一些特殊因素。
也许有人会认为，司法官自身的克制不可以避免案件结论的歧异吗？可以肯定的是，如果司法官能够有选择地克制某些前见，那么这种建议当然是可取的。然而，正如解释学的研究所表明的，“克制”在根本上是不可能的，因为正是各种前见有机地构成了一个人的自我意识，即便你有意去克制某种前见，该前见也会通过这种克制重新潜入到你的结论之中。因此，解释学泰斗伽达默尔才明确指出，前见对结论的影响是一种事件而非行为。换言之，它不是个人可以主观控制的。至此，我们可以说：各种前见都不可以避免地会影响判决结论。仍以前述强奸案为例，我们完全可以想见，如果该案的裁判官之亲友曾经历类似遭遇，则其判决结论、量刑幅度一定会与其他司法官有所不同。正是在这个意义上，我们才能理解为什么现实主义法学派反复建议并强调：律师开庭之前应当仔细研究主审法官的生活经验、个人秉性、当日心情等看似与案件审理不着边际的因素。
因此，如果说，判案的大前提是一首歌的曲儿，判案的小前提是一首歌的词儿的话，那么，司法官就相当类似于演绎同一歌曲的不同歌手：他不仅仅事实上会唱(判决)得不一样，而且也应当唱得不一样，否则，他就会因为太机械而被认为是一个不合格的歌者(司法官)。换言之，正如优秀的歌手会赋予同一歌曲以不同个性一样，优秀的司法官也会赋予判决结论以充分的个性，甚至这是一种道德意义上的义务。
最后，有人或许会说：若按本文的逻辑，那么，难道说违反“同案同判”这一基本司法原则的司法官才是优秀的？那种追求司法结论连续性的司法官反而有问题？对此，笔者有两个方面的回应：首先，从理念上讲，我并不反对“相似案件相似判决”的说法，但问题的关键是：如何认定几个案件是否“相似”。举例来说，椅子、鲜花与狗三个事物之间哪两个才更相似呢？如果以是否有腿、有几条腿作为标准，则结论就是椅子与狗更相似；如果以是否有生命为标准，则结论就变成了狗与鲜花更相似；而如果以有无意识作为关节点，则显然椅子与鲜花更相似。这说明，案件是否相似从根本上取决于司法官的主观认定，案件本身是否(本来)相似是无从判断的。如果这个结论是可接受的，那么，所谓“相似案件相似判决”其实本就是一个言之无物的空洞原则，它的目的是限制司法官的任意或专断(无贬义)，但其内在逻辑又必需仰赖司法官的任意及专断。申言之，“相似案件相似判决”作为一项限制司法任意的原则，尽管有其目标意义或道德吸引力，但在司法实践中却是没有意义的。另外，本文并没有、也不打算倡导一种审判理念，毋宁说，本文只是尝试以一种相对客观的态度去揭示审判过程本身，进而引起大家对审判过程之现实的兴趣。因此，本文作者并不打算介入任何关乎“好与坏”的道德讨论中。
（此系列文章之一、二分别刊于2009年04月08日、22日本版）
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