法学家建言：对公众表达慎用刑罚

　　□本报记者 杨 明

　　“公众表达是一件高风险的事情。”6月11日，在北京大学法学院举办的一场研讨会上，北大法学院教授王锡锌指出，而今的公众表达环境不畅，“公权机关权力思想也不够谦抑。

　　王锡锌提到“操字案”中的陈书伟，这个人操着潮汕味很重的普通话，走出拘留所已过月余。在此之前，陈书伟因为在上诉状的事实与理由栏中，只写了一个字和一个标点——“操！”深圳市福田区法院对其作出了拘留15天的决定。

　　“公权力机关应当表现出其应有的克制以及对权力的自我限制，然而，在这件事情里我没有看到。”王锡锌说。

　　“操字案”究竟是否属于“依法办案”，众说纷纭。《拘留通知书》里所述文字，显然是依据《民事诉讼法》第102条：“陈书伟的上述行为严重侮辱司法工作人员，故意践踏国家法律制度，严重妨碍了民事诉讼。”

　　同在研讨会现场的清华大学法学院教授张卫平接受《民主与法制时报》记者采访时称，陈书伟其实是走了一个极端。张卫平并不赞同福田区法院的做法：“法律上也许福田区法院没有做错，但是，明显社会效果很不好。”

　　公众表达遭遇极度深寒

　　而今，因为类似的“极端”越来越多，再要有类似表达方式产生，只怕越来越难令人瞠目结舌。

　　去年11年16日，55岁老人彭北京在天涯社区发布一份《决斗书》，决斗对象为郴州市中级人民法院院长李晓龙和郴州中院执行局郑建华局长，“决一生死：徒手、用刀都行”。

　　严肃如反腐举报这样的事情，也务必要做成标题党，其背后，实则是公众表达的“不畅”：屡次上访，无果而终，彭北京甚至人大、政协、纪委都去找过，问题依然没有解决。

　　于是，彭想把这事情“搞大”：用决斗的噱头发诉讼之冤屈。张卫平曾参与彭北京事件研讨会，并不赞同彭北京此举，“无论什么情况下都不能提倡”。

　　然而，试想彭北京老老实实发帖，用如“郴州法院对我的不公判决”、“郴州法院枉法裁判”之类的标题，估计他的帖子早就淹没在网络的浩如烟海里。

　　一方面是公众表达不畅，另一方面是公民在将解决问题的方法都试过后，“近乎绝望”地只能指望媒体（包括传统媒体与网络媒体）。

　　而因为指望媒体的人过多，即使在不计版面的网络上，要想“出人头地”，不动一番脑筋，就只能等着帖子淹没掉。彭北京后，有媒体评论，网络表达效果的好坏，越来越取决于藏身其后的“包装”，标题党也由此诞生。

　　互联网十余年，哪些字眼能“包装”自己要表达的内容，相对更加吸引网民，已经形成一些规律：要和情色、暴力搭边；要走情感路线；表现得天真无知；一定要和热点人物、事件搭边，并表现出一定的姿态。

　　彭北京的标题，“湖南一老汉向法院院长下决斗书”中，“决斗”与暴力沾边；“老汉”是在走情感路线；找“法院院长”决斗，则是天真无知的表现；加上法院是而今司法改革的重镇，没理由不吸引读者点开链接。

　　正当网民欢欣鼓舞之时，“包装”的残酷一面，逐渐拉开帷幕。

　　2009年春节，王帅看到灵宝县以租代征占用家乡耕地，大片苹果园被毁，补偿不到位，农民生活困难，怨声载道。王帅向网站发了一个帖子，批评灵宝县的违法行为，哪知换来的却是灵宝县以“诽谤罪”派公安民警跨省抓捕，王帅也因而“关了8天才放出来取保候审”。

　　同样因为网上发帖而被抓的39岁内蒙古男子吴保全的命运，却更加让人感到不安。2007年和2008年，吴保全两度被内蒙古鄂尔多斯市警方跨省抓捕，第一次被刑拘10天，第二次被判刑1年，在吴保全上诉被裁定重审后，刑期却又从1年改判至2年。

　　而作为一位公益维权人士，陈书伟以令人瞠目结舌的方式完成的这次公众表达，以及因此得来的短期“牢狱之灾”，令人不胜唏嘘之余，也慨叹公众表达正遭遇极度深寒。

　　“一件高风险的事情”

　　不过，无论陈书伟，还是彭北京，其遭遇旋即得来网络同情，支持声音一片。陈书伟的15天拘留后，上诉状似乎也仍旧有被受理的可能。

　　然而，另一组人名却又引起人们担忧。5月24日，在北京大学举办的“诽谤政府”与公民监督权研讨会上，中国青年政治学院副教授周泽将这组人名列得意味深长：《法人》记者朱文娜、央视记者李敏、《网络报》记者关键、《第一财经日报》记者傅桦……

　　“这让人很揪心，我们每个人都可能要面对记者揭露的这些问题。一个记者以受贿犯罪被抓起来时，其他记者再做揭露性报道时，可能就会有顾虑，会有担心，是不是会被抓起来审查？”研讨会上，周泽说，抓记者、抓网民，“我们也听到一种声音，说这是对记者、网民的打击报复。”

　　一个不争的事实是，近些年来，新闻记者公众表达的风险在加大。公众表达，正在成为“一件高风险的事情”。

　　“过去，记者对国家机关和国家工作人员进行批评报道，国家机关以及国家工作人员诉记者、媒体侵害名誉权的案例比较多。而这几年，国家机关和国家工作人员通过民事诉讼来告记者的现象减少。但出现了另一个现象，国家机关以诽谤犯罪追究记者、网民，这样的案例在增多。”周泽说。

　　根据中央人民广播电台法制处处长徐迅的回忆，1986年《民法通则》通过以后，基本没有了记者被诉诽谤罪的这种诉讼，关于名誉权的问题，都是通过民事诉讼解决；1993年名誉权司法解释出台后，记者的职务行为侵犯名誉权的，也由其单位负责，而不由记者本人负民事责任，“法律一步步将记者从职业风险和法律风险中解脱出来”。

　　好景不长。新闻记者职业风险明显加大，肇始于“富士康诉第一财经日报两名记者案”。

　　2006年，因不满一篇有关员工“超时加班”问题的报道，台湾首富郭台铭所控制的台湾鸿海精密工股份有限公司旗下公司——鸿富锦精密工业(深圳)有限公司，以名誉侵权纠纷为由，向《第一财经日报》的两名记者提出总额为人民币3000万元的天价索赔，起诉后，深圳中级人民法院查封、冻结了两名记者的个人财产。

　　徐迅介绍，这个案子创造了两个历史纪录，第一个是富士康公司诉两名记者，诉的是自然人，而不是报社。然而，根据最高人民法院1993年关于侵犯名誉权的司法解释，明确规定了这种情况下，被告应是报社而非记者，但是这个案件还是以记者为被告；第二个纪录是对两个记者的索赔额竟然高达3000万。

　　此事，王锡锌现在想来都觉得不可思议：“记者能有什么钱好用来被查封、冻结？”实际上，次日《北京青年报》即发表评论称：“以名誉侵权为由对新闻工作者的个人资产进行冻结，堪称我国司法实践上的一大败笔。”

　　其实，对新闻记者报道的处罚并没有止于民事领域。研讨会上，徐迅不无遗憾地表示，在刑法加入“损害他人产品声誉罪”后，“就有了追究记者个人刑事责任的案子”。

　　徐迅所称“案子”，其实是指“纸包子”案。2007年六七月份，北京电视台工作人员訾北佳利用自带的设备秘密摄录了制作“纸包子”的全过程，而所谓“纸包子”，其实只是訾北佳雇人所为，子虚乌有。

　　事后，訾北佳被判有期徒刑1年，法庭上，訾北佳表示认罪，并向社会和受害者道歉：“我确实做错了！”不过，其辩护律师认为，如果以行政处罚代替刑事追究，可能会更合理。

　　徐迅至今对这个判决耿耿于怀：“被告是一个制作者，他没有损害特定他人的声誉，仅是对一个行业有一个抽象的损害。这是一个非常令人担心的判决，如果仅对一个行业进行批评报道，而不涉及具体商户，就能被判刑，记者的职业风险，其实是非常的大。”

　　徐迅不会想到，仅仅是一年时间里，朱文娜、李敏、关键、傅桦……这些名字逐一为人们所熟识，并且，都曾经或者未来可能面临刑事制裁。2009年，网民也开始受到刑事追究，徐迅认为：“这是与记者的刑事追究一脉相承。”

　　“公权力应作出一些让步”

　　李敏、傅桦将新闻记者面临的刑事制裁带离“损害他人产品声誉罪”领域，一段时间里，记者受贿，包括合同制记者能否受贿，引发热议。

　　现状似乎是，学界对合同制记者能否受贿，各执一词。周泽认为，记者收取钱财，报道或不报道一定的真相，是纯粹的职业伦理问题。职业道德的缺失，这当然要有处罚。但这种处罚应该限制在行业自律的范畴之内。“要慎用法律手段解决，特别是要慎用刑罚的手段。”

　　刑法规定的受贿犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利收取他人财物，或者非法收受人财物，为他人谋取利益的行为。“通常，人们以这个人所在单位的性质来确定他能不能构成受贿罪，这种判断是错误的。”周泽说，职务之便强调的是与职务相关的某种职权,意味着他对某种资源有一种支配性的权力。

　　周泽认为，一个记者的采访权是在行使言论表达自由、知情权等公民权利。这种权利是每个公民都有的,所以他不存在专属于自己的为他人谋取利益的“权力”。

　　研讨会上，来自瑞典隆德大学学者马莲娜介绍，在瑞典，记者不是国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。如果记者收了钱，是由行业协会来管。

　　中国政法大学教授蔡定剑对记者是否构成受贿罪持保留意见，不过，蔡定剑认为，记者在“揭黑”的时候，不应启动对其违法犯罪的调查，更不应由被揭黑的单位来追究记者责任。

　　“如果允许司法机关在记者‘揭黑’时启动对记者的调查，就很容易形成打击报复。当然，这也可能会放过一些不良记者，会牺牲一些官员的隐私权和名誉权。但我们知道，言论自由和公民监督权在宪法中具有很高的价值位阶，我们为了这种更高的权利和利益，不得不牺牲一些别的权利和利益，公权力应该作出一些让步。”蔡定剑说。

　　中国青年政治学院新闻传播学院院长展江则认为记者可以纳入受贿犯罪。他分析，媒体具有强大的传播力，记者可以利用采访的名义寻租。况且，中国的媒体一方面带有公权力的影子，都挂靠在某个官方组织；一方面媒体拥有市场权力，“是公权力和市场权力结合的怪胎”。所以，即便是按照刑法中国家工作人员和公司企业人员受贿主体的定义，记者也是可以纳入的。

　　北京炜衡律师事务所律师李肖霖则倾向于将记者的人格与报道分开。在他看来，就算记者的人格有问题，其报道的事实也不能没有人管。“报道的事实没有人管，记者收钱却管得比谁都积极，而且公权力是掌握在被监督者手里的，难免会让人想到打击报复。”他认为，即使记者有问题，也应该由第三方调查，而不应该由被监督者行使抓捕权力。

　　蔡定剑介绍，在中国，在名誉权诉讼中，官员诉媒体胜诉率是非常高的，这有通过民事诉讼压制媒体之嫌；而在国外，诉媒体是非常难赢的。当然，现在中国名誉权的诉讼，能赢媒体的可能性也在下降；不过，现在公权力机关似乎更喜欢用权力压制媒体。

　　针对新闻记者是否可能受贿、网民以“哗众取宠”方式表述其公众看法以获得更多关注，意见异常繁杂。不过，一个众所周知的常识是，媒体（包括传统的纸媒和新近的网络媒体）承担了社会大部分的监督功能，其公众表达，对社会益大于弊，因而学界呼吁，对公众表达应当慎用刑罚。