两拓合资有义务向中国报批

　　中国政府对两拓实施中国反垄断法规，并不是越权，反垄断法域外管辖是国际惯例

　　文/梅新育（商务部研究院教授、博士）

　　力拓董事会6月5日决定与必和必拓建立合资公司，这必然导致“两拓”日益接近，以至于有形成事实垄断之虞，也因此有法律义务向中国政府申报审批。

　　两拓合资向中国政府申报的法律依据首先来自我国反垄断法第2条，即“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。由于力拓和必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用反垄断法是必要的。

　　在反垄断法中，拟议中的两拓合资项目应接受经营者集中的反垄断审查，并有可能涉嫌滥用市场支配地位。反垄断法第20条中将“经营者集中”定义为两种情形，一是经营者合并；二是，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。而此前已被欧盟反垄断机构否决的必和必拓全面收购力拓交易属于第一种情形，此次两拓合资属于第二种情形。同时，两拓的规模和在华销售额都远远超过反垄断法第21条对“经营者集中申报”规定，以及2008年8月3日公布的经营者集中申报标准。因此，要求两拓就此拟议中的合资项目承担向中国政府反垄断当局申报审批的法律义务，于法有据。

　　拟议中的两拓合资项目还有可能涉嫌滥用市场支配地位。尽管两拓在铁矿石市场所占份额可能不满足反垄断法第19条的规定，但仍可依据第18条的第2至第6款认定其市场支配地位。

　　假如两拓合资被中国反垄断当局否决，或被认定为滥用市场支配地位，那么，根据中国反垄断法第47条、48条的规定，两家当事公司将面临可观的损失，甚至意味着他们将退出中国铁矿石市场。

　　中国政府对两家澳大利亚公司实施中国反垄断法规，并不是中国政府越权，因为反垄断法域外管辖是国际惯例，制定了反垄断法的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列，有一些跨国公司之间的并购在母国获得批准，却在其他国家或地区被否决，最终导致并购流产。如，2000年10月通用电气和霍尼韦尔两大美资跨国公司协议合并，在母国获得了美国司法部的批准，但被欧委会驳回，结果这起兼并案最后失败。也正是因为欧盟等反垄断机构否决，此前必和必拓对力拓的并购才被迫中止。

　　从增进国际正义、消除不公平收入转移的角度来看，我们需要稳步推进反垄断法域外管辖实践。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制定和实施均相对滞后于发达国家，由此使得发展中国家在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。目前已处罚的国际卡特尔案基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出，这在我国的跨国公司市场垄断之争中就可看出。换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。20世纪90年代，全球共发现了39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家，但这些案件基本上全部由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽受损严重，但除巴西外没有任何反垄断行动。发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，也是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅行“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有，进一步加剧国际收入失衡。

　　我国不仅应推进反垄断法域外管辖实践，我们也有能力将这项制度付诸实施，因为庞大的进口能力本身就是一种施加权力影响的渠道。假如两拓走上对抗渠道而实际退出中国铁矿石市场，这对于澳大利亚其他矿石供应商，巴西、印度乃至未来俄罗斯铁矿石供应商而言堪称喜讯。既然巴西能够对西方维生素巨头处以巨额反垄断罚款，我们就没有理由低估自己的能力。

　　在对拟议中的两拓合资交易实施反垄断法域外管辖制度时，还可开展相应的国际合作。毕竟，上一次我方审查尚未完成便已否决两拓合并的就是欧盟反垄断机构，这次，成员钢铁产量占全球总产量85%左右的国际钢铁协会已公开呼吁各国反垄断部门否决两拓合资。