反垄断法实施周年盘点

　　赵杰 徐以升

　　再过一个多月，被誉为中国“经济宪法”的《反垄断法》就要满一周岁了。去年8月1日实施的这部评价褒贬不一的法律，近一年来经历多次考验。

　　可口可乐并购汇源案，作为《反垄断法》实施后最惹眼的大案，引发了各界的高度关注。

　　近一年来，《反垄断法》三大执法机构——商务部、国家工商总局、国家发改委陆续推出了一些配套法规、制度，还有一些正在制定并将要推出。对于近一年来实施过程中的案例和执法经验，执法部门和法学界都有一些总结反思，以求该法的实施得以完善。

　　配套法规建设进行时

　　其实，去年《反垄断法》正式公布之后，不少经济学家和法学家先是舒了口气：“终于出台了”；接着是叹气：“距离理想状态太远；缺乏可操作性”。结论是：反垄断立法已迈出重要一步，未来任重道远。

　　依法成立的反垄断执行机构所面临的重要挑战则是，要尽快出台能够弥补基本法自身缺陷的配套法规，建立起系统而科学的反垄断执行制度。

　　去年以来，在商务部率先推出关于经营者集中的相关实施细则之后，国家工商总局也紧随其后推出了一些相关法规。

　　在近日清华大学中国财政税收研究所组织的“中国竞争政策的实施”专题讨论会上，商务部反垄断局局长尚明指出，目前最需要出台的一些法规，第一是经营者集中申报问题，这从反垄断出台第一天起就一直缺位；第二是对金融企业、涉及保险等企业申报的例行审定问题；第三是发改委、商务部、工商总局三家执行机构需要处理的一些技术层面共性问题，比如相关市场如何界定等等。

　　“我们三家都需要这些规则，时间相对比较紧迫，所以近期可能会出台一个涵盖三家共同认识的指南类文件。”尚明指出。

　　国家发改委价格检查监督司司长李镭也在研讨会上表示，《反垄断法》颁布后，国家发改委随即就启动了反价格垄断规定和反价格垄断行政执法程序规定的立法程序。

　　李镭指出，目前这方面的规定需要统筹考虑发改委和工商总局的职能分工，以及在一些执法环节上的交叉部分，既要避免重复执法，也要避免执法真空地带的出现。“难点在于有些概念太抽象，比如什么叫价格垄断、什么叫协同行为？都要通过规章把它们细化，使之成为社会可判断、我们可操作的规章。”

　　另外，曾参与反垄断法草案起草的中国社科院法学专家王晓晔认为，可口可乐并购汇源案引发了一个社会关注，就是“国家安全”。但是，“到现在为止，什么叫国家安全？哪个机构审查国家安全问题，这个机构审查国家安全问题程序是什么？企业违反这方面规定的法律责任是什么？在这方面都没有规定，目前这方面的立法亟待进行完善。”她透露，国家发改委目前正在考虑这方面规定。

　　“有牙齿的法律”？

　　王晓晔认为，商务部关于可口可乐并购汇源一案的决定是该法实施后第一个具有影响力的决定，其意义很大。“这个决定可以使老百姓认识到，《反垄断法》真的是‘长牙齿’的法律”。但是，去年中国联通并购中国网通案件曾引发各界争议，原因在于其没有按照《反垄断法》进行申报。

　　“中国联通和中国网通的并购已经达到了经营者集中的相关标准，但是没有申报，我觉得这是一个非常大的问题，对反垄断法本身构成了挑战。”王晓晔说。她认为，反垄断法作为一个竞争规则，就应该对所有企业——不论国有企业、民营企业、中国企业还是跨国公司——平等适用。

　　“反垄断法应该是保护中国市场竞争的工具、应该是提高消费者利益的机制，绝对不能成为片面保护国有企业的手段或者工具”。由此，她提出，希望将来特别是国资委、发改委，还有负责国有企业并购的主管部门在决策时能够更多地考虑《反垄断法》的有关规定。

　　同样的问题，另一位参与反垄断法案起草工作的法学教授也指出，反垄断法第七条对国有企业特殊保护的条款在立法机关颁布法律之初就颇受争议，最终立法机构和学界达成共识，就是该规定并不意味着国有企业的垄断行为可以排除适用该法。

　　这位教授指出，国有企业在这些年开放程度越来越高，也引入了不同形式的竞争机制，这是好的。但是从本质来讲，《反垄断法》应该使市场更加开放，有一个更公平的竞争环境，包括市场准入上的公平。

　　除了国有企业问题之外，反垄断竞争政策与产业政策问题，也成为关注的焦点。香港岭南大学经济系教授林平指出，在法条以及执法过程中，能看出所谓“反垄断”含有产业政策的痕迹。但林平认为，用反垄断政策来保护某一种类型的企业是不对的，因为产业政策和竞争政策有着根本性的冲突。既然已经有了产业政策的痕迹，那么就应该保证反垄断的竞争政策优先于产业政策得到考虑。产业政策因素不是绝对不能考虑，但应该是次要的。努力寻求这种平衡，也将是对执法机构最大的挑战。

　　多头执法“利弊”考

　　这一年，CBN记者采访的多名国内外法学家、律师都认为，《反垄断法》实施后，让人“最担心”或者“最关注”的问题莫过于多头执法如何协调。

　　有数名国际律师事务所的合伙人在该法草案起草过程中曾向中国立法机构提过建议，甚至参与过征求意见的过程。他们认为，按照该法设置的执法程序，“担心出现谁都想管却谁也不管的问题”，或者会出现“没有利益的时候都不管，有了利益都要管”的问题，导致执法效率低下。

　　前述参与法案起草工作的法学教授指出，现实已经存在的这种多头执法设计，需要执法部门加强协调，使执法的程序更加透明、公正。另外，除了三家反垄断执法机构之间的协调，还存在这三家机构同其他行业监管部门职权关系问题，因为几乎每一个行业监管都有对应的行业监管法律，同时有相应行业监管部门。行业监管比较多的是一些产业政策和行业政策，它们如何与反垄断竞争政策进行很好的协调，也是一个挑战。

　　作为实际执行机构的负责人，李镭对此的看法是希望建立有效的协作机制。“关于执法机构的协调问题，商务部主要负责经营者集中这个领域，这里不会发生执法冲突问题。协调工作主要是我们（发改委）和工商局总两家。”

　　按照分工，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作；国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争（价格垄断协议除外）的反垄断执法；发改委负责依法查处价格垄断协议行为。

　　中国反垄断的主要法律渊源，是该法实施前关于反不正当竞争和价格法等法律的相关规定，其中主要涉及国家发改委和国家工商总局两家机构，也正因为此，这两家在具体执法过程中的协调问题至关重要。

　　李镭认为，中国在立法之前已经存在相关法律和执法机构，主要看执法效果怎么样，“如果执法确实有问题，觉得磨合不好，三家浪费行政资源，也不排除要整合，这由国务院决定。但目前根据现实确定三家执法，这三家执法磨合好、互相配合、职权相对清楚，没有发生大的冲突，经过努力可以合作、也可以取得良好执法效果，可以再延续。”

　　关于发改委与工商总局的协调，李镭指出，协调工作主要是两个层面，第一是立法协调，立法、法律不能打架。发改委和工商总局经过多次协商，在两家规章当中尽量做到衔接。

　　第二是在立法层面办案程序一致的同时，实体尽量划清。“执法中的协调，恐怕也要建立一个协议，或者要有协商的制度协调机制。不过，两家的工作都是在国务院反垄断委员会领导之下，也可以在这个层面协调。”

　　李镭认为，目前的执行工作运转正常，没有大的问题。“过去我们有冲突都是商量，现在建立紧密规范化协商机制，可以解决这个问题”。至于未来，他认为，因为反垄断法实施还不久，随着立法完善和执法实践的扩展，未来会有更清晰的轮廓。