美国对华商业秘密“暗战”的升级

　　2009年以来，美国对华商业秘密暗战有升级的趋势。

　　第一，不存在实际侵害证据的案件被立案调查。例如，2009年3月27日，52岁中国人李某被提起公诉，指控仅有一项：盗窃前雇主的商业秘密。犯罪嫌疑人从中国出差回来两周后辞职，并交还了笔记本电脑和黑莓手机。雇主怀疑其向中国公司泄漏化学涂层产品的技术秘密，遂报案。FBI调查发现：Valspar网络分析显示，交还设备的全部临时文件已经被删除；计算机中包含未经授权安装的软件程序，如数据复制程序；大约44G的数据被下载到犯罪嫌疑人自己的计算机，包括商业秘密数据。据此，FBI逮捕了李某，司法机关还禁止其取保候审，FBI认为，李某将面临10年监禁，以及25万美元罚金。

　　第二，FBI调查的范围扩展到了中国境内。2009年4月9日，美国Trenton联邦地区法院开庭审理了一起商业秘密盗窃犯罪案件。美国FBI逮捕的犯罪嫌疑人朱某，31岁，是中国公民，持有工作签证，被指控盗窃商业秘密、合谋犯罪、通信欺诈、盗取诚信服务。该案中，受害人公司报案后，FBI介入调查，发现犯罪嫌疑人受雇担任高级环境工程师。雇主产品是面向中国市场的多媒体环境信息管理系统，可管理空气排放、地表水品质、地下水品质。该系统的源代码受加密保护。犯罪嫌疑人签署了雇佣、保密、不公开，以及2008年7月前返还全部保密和私有数据的协议。犯罪嫌疑人还签署了公证的宣誓书，声称其没有归还源代码，但是归还了全部保密信息的拷贝。FBI还发现，犯罪嫌疑人与两名居住在中国大陆的中国人合谋犯罪，此三人与一家中国公司有密切联系。在上述中国人以及中国公司与河北一家政府用户的电子邮件洽商中，以及在陕西一家政府网站链接的“仿冒”产品中，FBI发现了两组犯罪线索，跟踪刑事侦查发现，河北某政府部门发布公告，用极低的价格宣布购买中国公司的软件系统，FBI遂立案逮捕了相关人员。美国FBI网站公布的文件声明，朱某将因为盗窃商业秘密、合谋犯罪被判处10年监禁，将因为8项通信欺诈和盗取诚信服务的指控被判处20年监禁，合计监禁将高达30年。其他犯罪嫌疑人一旦被捕获，也将面临长期监禁。

　　第三，刑事调查连环案出现，并威胁到著名技术专家的人身安全。例如，2008年，著名工程师ChiMak及其多名家庭成员被判定盗窃军事技术秘密给中国公司，主要犯罪嫌疑人ChiMak已经被一审法院判处24年监禁。FBI调查该案的过程中，开始牵连调查另一著名技术专家，今年73岁的郑某。1985到2003年间，郑某曾多次到中国演讲，在学术界和工程技术界享有盛誉。FBI调查了中国政府与中国某大型国有企业发给郑某妻子的邀请信。FBI认为，来信实际上用于帮助郑某到中国访问，并用于提醒郑某，通过ChiMak要比通过郑某的妻子向中国提供技术秘密更安全。FBI还向检察机关提供了来信中证明郑某犯罪的语句：“您能实现您为服务祖国而献身的愿望，这是您的荣誉和中国的幸事”。2009年7月16日，联邦法官初裁郑某为中国公司盗窃航天飞机、DeltaIV火箭技术的罪名成立；郑某遂被命令继续收押，正式判决将在今年11月9日公布。

　　对策

　　从美国的立法和普通法发展看，美国对商业秘密的保护力度在快速加强。在专利“明战”大量爆发的背景下，商业秘密“暗战”也在快速增长，而且有可能在知识产权竞争中发挥关键作用。目前，中国企业已经成为美国专利、商业秘密法律诉讼打击的重点对象。

　　美国法律程序与中国有巨大差别，其对法律事实的再现能力尤其强大。

　　从专利案件看，大批中国被告企业的科研、管理人员需要接受原告律师询问取证，中国公司的大量电子邮件、商务记录、研发记录需要提交到法庭。中国公司和雇员善意的询问和私下交流都可能惹来刑事官司。从Scruggs案看，未来给予非法利益的空头“要约”，也可能引来严厉的刑事惩罚。广大中国公司应当聘请美国法律顾问，在日常工作中做好制度搭建、文件审核归档工作，为可能的诉讼建立坚实的内部基础。否则，等遇到诉讼再聘请美国律师介入，经常于事无补。我国一些著名企业已经聘请美国专利律师担任内聘高级经理或者顾问，这是一个值得借鉴的做法。

　　从商业秘密案件看，中国政府、企业、个人在中国国内的通讯、活动可能纳入美国司法机关的调查范围，其与美国居民和企业的来往函件、交流互访都可能被长期跟踪调查。为避免一些无关紧要的客套话、恭维话引起法律风险，相关政府、企业、个人应当入乡随俗，按照美国的惯例，让相关通讯和活动都由美国律师全程跟踪、审核。我国已经有一大批企业主聘请美国律师，要求其审核发给美国当事人的任何信函、文件，并在商务活动中要求美国律师全程陪同。这是我国当事人应对美国商业秘密暗战的主要策略之一。

　　总之，美国经济危机造成的这个知识产权竞争态势，值得我们深入研究，思考更多的对策与预案。

　　作者简介

　　魏衍亮，毕业于北京大学知识产权法专业，法学博士，在国外发表英文论文多篇，为WIPO、OECD等国际组织撰写英文报告十多万英文词，参加科技部、商务部、国资委、国家药监局、国家知识产权局科研项目十多项，发表专著、合著多本，发表文章数百篇。全国人大《中国国家知识产权战略》议案的撰写人之一、国务院《中国知识产权白皮书》的撰稿人之一。兼任中国政法大学、华中财经政法大学、中美知识产权研究院研究员，美国美瑞律师事务所、北京汉卓律师事务所高级顾问，中国最大汽油发动机企业、最大低压电器制造企业、最大软件加密锁企业等公司高级顾问，赢得了针对微软、辉瑞制药、花旗银行、莱弗顿、本田等世界五百强企业的知识产权公益诉讼。新华社记者张岩摄