游伟：司法机关“整体回避”不该被回避

　　游伟

　　修订的刑事诉讼法（草案）今天交付表决，法案较之过去的进步，有目共睹，无须赘言。但有些涉及公正审判的“常识性”问题，似乎依然存疑。

　　比如根据 “有错必纠”、“自查自纠”的思路，法律上构建了再审程序，但法院审理自己先前已终审裁决的案件，在程序的“正当性”上，面临没有解决的困境。

　　事实上，人们对案件诉讼程序正当性的追求由来已久，虽说大家都期待“人性本善”，也更愿意相信司法机关自身的不偏不倚，但“利害关系人回避”却是国际社会公认的司法准则。

　　现行诉讼法上的回避制度，主要针对公检法办案人员与案件当事人有利害关系并可能影响案件的公正处理而设置的。生活的经验告诉人们，“利害关系”和“可能影响公正”的因素，不仅会存在于个人与个人之间，同样也会出现在个人与机构、机构与机构、部门与部门之间。因此，为了维护司法的正义和案件审理的公正，就必须同时消除案件审理机构与案件当事人，或者与案件审理结果本身之间的“利害关系”。由此，法院或者其他办案部门的 “整体利害冲突”及其回避问题，就从某些颇具争议的案件开始，一直都受到社会的关注，也应当提到诉讼法进一步完善的议事日程上来。

　　就我国原来的刑事诉讼法的规定来看，司法上的“整体回避”其实也有所设置。比如，法院再审一起已经生效的判决、裁定，都需要“另行组成合议庭”，而不是由原来审判案件的合议庭去重新进行审理。这就是法院合议庭“整体回避”的制度设计，它被规定在现行刑事诉讼法的第206条之中。但问题在于，某些重大、疑难案件本来就是由法院内部最高审判业务组织审判委员会作出的，因此，在案件再审过程中，法院“另行组成合议庭”虽然也是在依法行使职权，但却失去了立法设置这项“回避制度”的本质意义。因为在此时，最需要回避的，其实是原来作出判决、裁定的法院审判委员会，或者说就是这家法院的“整体”，它可能与此案再审结果存在着某些“利害牵扯”或“不便”之处，也最容易引来案件当事人及公众的质疑。

　　我注意到，虽然我国在原先的法律条文中，并没有就一个层级的法院在审理案件时的“整体回避”问题做出过刚性规定。但从程序正义、客观公正的理念和确立司法公信的角度上看，既然存在这种利害关系，法院自然应当实行回避。因此，刑事诉讼法在修改时，应对此做出明确规定，倘若像现在这样依然不做强制性回避规定，就会对案件被告人形成不利、不公的局面，而需要通过案件的“级别管辖”、“指定管辖”等方式，由上级法院将案件移交给无利害纠葛的其他法院进行独立审判。

　　“任何人都不能成为自己案件的法官”，而这里所说的“人”，不仅是指个人，还应当包括一个审判合议庭或一级审判机构。维护公正、实现正义，绝不是一种书写在法律纸面上的宣言，它必须是一种切切实实的法律行动和司法现实。

　　（作者系上海法律学者）