中国经营报：网络立法应止于公民基本权利

　　来源：中国经营报

　　网络本身最近成了网络议论的一个热点，源于报刊上的一批文章。这里不妨摘录一下若干文章的题目，如《法治是网络发展的共识》《别将“法治”误读为“管制”》等。可以发现，这些题目包括内容，大体是针对所谓的网络乱象，呼吁法律，加强监管。因此，它们冠出的名头都是“法治”。

　　网络，尤其是近年来兴起的各种微博，不但是一种新媒体，也是一种自媒体。每一个人都可以成为他自己媒体中的新闻记者，而且可以利用时间差，规避权力对新闻和言论的检查。比如近来的微博反腐和那些被拉下的贪官，便显示了网络监督权力的成效。应该说，它比所有其他媒体更加生气勃勃，更能发出民间自己的声音，所谓众声喧哗。当然，网络作为一个开放的空间，不免鱼龙混杂，泥沙俱下，它不是没有问题；但如果可以作一整体性的评估，因为相对自由，网络所体现出来的正能量远大于其负能量。

　　就其消极面而言，上述文章主张法律介入并非不可以理解；只是这里不能混淆“法律”和“法治”这两个概念，语义上它们并不对等。整治网络如果祭出法治的旗幡，显然是对法治的曲解，同时也颠倒了政治文明中法治一词本有的含义。

　　请问：网民发言需要有“法治意识”吗？或者，法治一词是用来针对网民或者网络的吗？固然网络世界与法有关，正如人人都与法和法律有关；但无论网络世界，还是网民都无涉于法治。因为法治不是针对他们的。

　　法治的意思是依法治国，治国的责任不在民众而在政府。只是政府治国必须依法，必须受到法的约束。因此法治一词的所指很明确，它是对政府及其权力提出的要求，与民众无关，与网络无关，亦即与权利无关。哈耶克在《自由秩序原理》中有过对法治的表述，我不止一次援引：“法治的意思是指政府在一切行动中受到事前规定并宣布的规则的约束。”英国《布莱克维尔政治学百科全书》在“法治”词条中这样解释：“人们提出的一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想……这个概念也意味着某种有时被人们称之为合法性原则的东西：统治必须依据法律行事。”也是在该词条中，作者征引19世纪英国法学家戴雪在其《英宪精义》中对法治的论述：“首先，它意味着正常的法律保障有绝对的至高无上或压倒一切的地位，与专制权力的影响对立，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在。”

　　法治所以排斥专制、特权和政府的任意裁量权，盖在于后者俱属于“人治”。法治与人治对举，区别在于权力是在法之上，还是在法之下。当权力在法之上，它照样可以有法，亦即它可以为民间造法，自己却自外于法。这样的法不是法治，而是内在地反法治。不妨这样比喻，在权利和权力的两极中，法治如果是一柄利剑，其剑锋所指，始终应该指向权力。它本身就是对权力的规约。规约所以必要，恰恰在于保障两极中的另一方即权利。所以，法治是用来限制权力的，而非限制权利。比如根据法治原则，可以要求官员公开财产，却不会要求网友公开姓名。至于有文章认为：“对中国而言，以法治加强互联网监管，已是迫在眉睫。”殊不知，法治只能用来加强对权力的监管，却不能用来加强对互联网的监管。这样的表述乃是把法治的锋芒反过来指向权利，因而是法治利剑的太阿倒持。

　　在中国，网络不是法外之地，但权力更不能成为法外之地。权力并非不可以为互联网制定相应的法规，但制定本身必须受到法治的约束。这里不妨看看一位新浪网友对网络立法的看法：“法治首先是政府守法，政府守法一个很重要内容是不得僭越立法权。而立法，不仅要严格依照程序，而且立法内容不得与宪法相矛盾、更不得对抗宪法，宪法确认的公民基本权利，不仅是政府权力止步之处，也是立法权止步之处。”（萧雪慧）如果权力立法而偏离法治，那么，它所制定的法充其量便是先秦法家的法，先秦法家鼓吹“威不两错，政不二门，以法治国”（管子）。但，“以法治国”不是“依法治国”，后者是法治，前者反法治，因为法在它那里不过是用来驭民的工具，却不曾用来限制自己。