专家：车牌拍卖违反《行政许可法》

　　本报记者 王峰 北京报道

　　5月16日，国务院决定取消和下放133项行政审批项目。但是，仍然有众多行政审批可以游离于2003年施行的《行政许可法》之外，由部门规章或规范性文件作为设定依据。

　　中国政法大学终身教授应松年认为，我国行政审批制度改革取得了重要进展，但仍存在变相设定行政审批的现象严重、对非行政许可审批项目管理不规范等诸多问题。

　　应松年是参与《行政许可法》起草的专家之一，该法律不再允许依照部门文件设定行政许可，但此后国务院保留了500项行政审批和211项“非行政许可审批”。各地则存在变相设立行政审批的现象。

　　应松年5月29日接受本报记者专访时说，对于如何清理变相的行政审批，首先需要“各部委自己进行审查”，但最终“还是要靠中央，比如搞一次《行政许可法》的执法检查”。

　　“非行政许可审批”可以再审查

　　《21世纪》：您如何评价现在这种分批次、先易后难的行政审批制度改革路径，我们是否曾经有过一个大步前进的改革时机，比如《行政许可法》颁布时？

　　应松年：制定《行政许可法》时，中央的决心还是很大的。我记得立法过程中，关于谁有权设定行政许可是最重要的问题。当时时任总理亲自拍板：部门规章不能设立行政许可，他的依据就是政府部门不能既当运动员又当裁判员，也就是部门不能根据自己的规章设一个许可，再由自己来执行。

　　这次取消的一批行政审批项目中，有一部分是法律、行政法规规定设立的，说明这次改革的力度很大，我觉得中央这次是有决心的。这个改革一定要做，行政审批制度改革实质上关系着政府职能转变。

　　《21世纪》：行政审批与行政许可到底是什么关系，在行政审批制度改革中，《行政许可法》处于什么样的地位？

　　应松年：2003年颁布《行政许可法》之前，中央已经在搞行政审批制度改革。根据《关于〈行政许可法（草案）〉的说明》，为了通俗易懂地表达行政许可，有关部门将行政许可等同于行政审批。

　　2004年6月29日，也就是在《行政许可法》生效两天前，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》发布，对确需保留的500项行政审批项目设定了行政许可，明确了行政审批实际上是行政许可的上位概念。

　　《21世纪》：能否认为，因为行政审批概念的不统一，为保留很多的行政审批项目留出了空间？

　　应松年：《行政许可法》施行后，在行政许可的设定权上有了明确的界限。法律、行政法规可以设定行政许可，地方性法规可以设定与地方有关的行政许可。部门规章不能再设定行政许可，地方规章只能设定临时行政许可。临时行政许可指的是，设定一段期限后，比如一年，如果认为需要继续设立，由地方政府上报至地方人大常委会，根据地方性法规设定为行政许可。

　　现在的行政许可，绝大部分都是各个政府部门，根据部门规章设定的。所以，《行政许可法》颁布后，就要由国务院进行审查，公布哪些许可需要保留，哪些需要取消。

　　《行政许可法》颁布后，出现了一个新概念“非行政许可审批”，它指有关行政机关对内部的人事、财务、外事等事项的审批，不受《行政许可法》调整。2004年，《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（下称《通知》）第一次提出了这个概念，里面公布了211个非行政许可审批项目，但我认为，其中仍有许多还是属于行政许可项目。我们一些专家曾提出过，对这211个项目再进行审查。

　　核准是不是行政许可？

　　《21世纪》：应该以什么标准来判断一项审批是不是行政许可？

　　应松年：一般而言，行政许可具有两个核心特征：一是公民、法人或者其他组织从事特定活动必须经过行政机关同意，二是如果事先未经过行政机关同意就从事了特定活动，将会受到行政机关的处罚制裁。同时具备这两个核心特征的项目就是行政许可项目。

　　以《通知》目录中的暂住证核发为例，暂住证核发的主要法律依据是1995年6月2日施行的《暂住证申领办法》，暂住证核发实质上就是行政许可。该《办法》第三条规定，离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上年满16周岁的有关人员，在申报暂住户口登记的同时，应当申领暂住证。同时，该《办法》第十四条规定：“违反本规定有下列行为之一的，根据情节轻重，由公安机关予以处罚……”其中，第三条符合行政许可的第一个特征，第十四条符合第二个特征。因此，综合来看，暂住证核发实质上就是行政许可。

　　《21世纪》：除了把一些行政许可项目直接变成非行政许可审批项目，还有没有行政许可项目被取消后，又变相设立的情况？

　　应松年：有的许可项目被取消后，换个名字继续实行，比如叫核准。

　　2002年8月23日，时任国务院法制办主任杨景宇同志在向全国人大常委会作关于《行政许可法（草案）》的说明时指出，行政许可分为五类，核准是其中之一。

　　可是在2004年7月16日，《行政许可法》生效约半个月之后，《国务院关于投资体制改革的决定》就指出，“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。”该《决定》认为核准或备案不是审批，从而引申为核准或备案就不是行政许可，可以不适用《行政许可法》。

　　这就产生了歧义，我不明白为什么核准不是许可。（编者注：比如，现仍有至少65类投资项目需要国家发改委“核准”。）

　　《21世纪》：同“核准”类似，“备案”也被有的学者称为行政审批制度中管理方式的改革，但也很容易被变相使用为行政许可。

　　应松年：备案在现实中确有两类：一类备案是一种事后告知程序，即公民、法人及其他组织，或者机关，在完成某项事务后，依法书面报告有关行政机关，作事后审查，如无问题，事情就结束了；另一类是要在备案机关回复同意备案后，报备事项才能生效。后者在本质上也是许可。

　　比如某部门发布的《关于加强进口游艇管理的公告》，该《公告》在没有法律或行政法规作为依据的前提下，要求“自本公告发布之日起，申请从境外进口游艇的，应当到我部办理备案手续”，并要求有关机构“严格执行本公告的规定，对不符合本公告要求的进口游艇不予办理进口船舶登记和检验手续”，就属于典型的变相设置审批事项。

　　类似的改换名称的变相审批还有登记、年检、监制、认定、审定以及准销证、准运证等，涉及项目有多少我也说不清，这些都是在《行政许可法》颁布后，对行政许可项目进行整理的过程中出现的问题。

　　《21世纪》：政府将包括行政审批在内的管理职能交给社会组织，是不是一个已取得共识的趋势？

　　应松年：政府的职能需要转变，以往的一些管理事项可以交给行业组织、中介组织去做。比如对律师的管理，由政府交给了律师协会，律协的管理是很有力度的。

　　怎样纠正变相行政审批

　　《21世纪》：同《行政处罚法》取得的“强效”不同，为什么《行政许可法》会这么容易被规避？

　　应松年：行政法领域的这三个大法，处罚法、强制法和许可法，原先认为最难的就是许可法。《行政处罚法》效果很好，把处罚的问题解决了，现在的乱处罚是执法环节出了问题，但没有地方政府敢自设处罚项目。但我发现，地方上有自己发规范性文件就设立行政许可项目的现象。《行政许可法》也规定规范性文件不许设立许可，但地方政府往往变个花样，变个名称就设了。

　　对政府发文这件事情要管起来，比如像湖南那样，出台一部《行政程序条例》，对规范性文件实行三统一制度。政府的规范性文件必须经过人民政府统一登记、统一编号，再统一发布。

　　《21世纪》：也有人说，行政审批项目难取消，是因为背后涉及收费问题，没有行政审批就不能收费了。

　　应松年：《行政许可法》里明确规定，因行政许可而收费，必须有法律、行政法规的规定。按这个标准去审查，会发现问题很多，一些地方会自己设立收费性许可，比如车牌拍卖，这是违反许可法的，可很多地方政府还在学习这个“经验”。

　　行政审批背后涉及很多利益，我甚至听说，一个审批项目如果被取消，那么这个行政部门可能就没事可干了。

　　《21世纪》：怎么纠正这种变相行政审批？

　　应松年：只有靠中央。《行政许可法》施行快十年了，可以开展一次执法检查。