编者按:一句“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”，清华大学法学教授易延友惹了大麻烦。他所关注的李某涉嫌强奸案，无疑涉及个人隐私保护、未成年人保护，未经审判，但已被过度曝光。先是因嫌疑人李某出身“官家”，后又曝出受害人是“陪酒女”（其代理律师已否认），身份差异强烈刺激公众的神经，形成他们对司法的理解甚至诉求。对于教授引发争议的那句话，两位作者分别从法律和社会的视角各自阐述。
公众担心司法受到权力的干扰而关注，学者担心公众的过度关注（尤其是一边倒的观点）影响司法，都合情合理。近几年来，从邓玉娇案、药家鑫案、李昌奎案到唐慧（女儿）案，及被热议的嫖宿幼女罪，都能看到司法与民意、精英与草根、法律与道德的分歧。有法学教授撰文介绍了7年前发生在美国的一起轮奸冤案（此为特殊个案，勿与李某案产生联想），此案最后实现惊人逆转，美国社会展开反思，或可参考借鉴。
或许我们说，因为“性工作者”的职业身份，使法律对指控侵犯其性权利的被告人的认定更为谨慎，使被告人的辩护权能得以充分展开，可能更为恰当。
按照中国现行法律，强奸罪的犯罪对象只能是女性，是指所有的女性。法律保护所有女性的性权利，即女性对性行为说“Yes”或“No”的权利，这项权利是天赋人权，没有民族、宗教、职业、年龄等区分，不存在法律的区别对待。现行刑法没有对强奸罪的犯罪对象身份作出区分，相关司法解释也曾明确禁止“以被害妇女作风好坏来划分”是否构成强奸罪。只要采取暴力、胁迫或者其他手段违背其意志强行与其发生性关系，就构成强奸罪。在量刑上，被害人的职业身份和“贞操观念”也不应成为考量的因素。
法律规定往往是从应然的角度判断案件的事实，刑法规定的罪名也是建立在犯罪事实已经被确证的基础上做出的判断。但是，在司法实践中，证明一个案件事实的过程远比法律规定复杂得多，在现实的强奸案中，因犯罪对象身份的不同，司法会给以不同的对待，这也是一个不争的事实。其中最为直观的例证就是“婚内强奸”被排斥在司法追究之外，这不仅仅因为“婚内性行为合法化”的道德常识，更是由于“违背妇女意志”的证明难度。
以有偿提供性服务的女性为对象的强奸行为，虽然同样构成强奸罪，但是由于被害人的职业特殊性，证明强奸者的“强迫行为”具有一定的难度。在具体的案件中，有可能因为强奸行为发生在她们工作的场所，或具有事后收取钱财等情节，是否违反其意志就更难证实。因此，在司法实践中，“性工作者”的职业身份往往会成为被告人的抗辩理由。卖淫者基于金钱的追求自愿与陌生男性发生性关系就是一个常识性理解，如果有证据能够证明被害人有卖淫经历或者以卖淫为职业，这一抗辩理由在特定条件下显然属于合理怀疑。依照刑事诉讼法的规定，证明一个犯罪事实的成立，必须达到“事实清楚、证据确实、充分”的证明标准而“确实充分”就是要排除一切合理怀疑，构成一个排他的事实。因此，在被告人提出此抗辩理由后，控告方必须举出排除此怀疑的充分证据，否则被告人的强奸罪就不能成立。因此，“性工作者”作为被害人的强奸案件，由于“性工作者”的职业身份，使控方的举证责任加重，与一般的强奸案相比，公诉人更难证明被告人违背了被害人的意志。从这个角度讲，虽然所有的刑事案件适用同一证明标准，法律规定并无不同，但在司法实践中，由于“性工作者”的职业身份，对证据的要求显得更为严格。
法律不但有惩罚犯罪的功能，也有保护被告人人权、保障其不被冤枉的功能，“确实充分”的证明标准就是为此而设定的。具体在强奸案中，法律既要保护被害人的权利，同时也要保护被告人的权益。或许我们说，因为“性工作者”的职业身份，使法律对指控侵犯其性权利的被告人的认定更为谨慎，使被告人的辩护权能得以充分展开，可能更为恰当。
就量刑来说，对于一个已经确证为强奸犯罪的案件，被害人的身份是否性工作者当然不应当成为量刑考虑的因素，但是具体到司法实践中的个案，却也不是如此简单判断。刑法规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度判处。在强奸案件中，危害程度不可能有个客观的量化标准，主要依靠法官综合全案的情况做出内心判断，其中强奸行为给被害人带来的身体痛苦和精神痛苦至少应该成为其中的考虑因素，身体痛苦可以通过暴力程度、医学检验予以相应的证明，但精神痛苦呢？这是被害人的主观感受，法官只能以常识结合相应的证据去推定。从一个普通人的角度来旁观，一个严格遵从传统道德妇女，和一个以出卖性为职业的妇女，她们遭受强奸后所承受的精神痛苦是不是有所不同呢？道德偏见可能是不理性的观念，但也可以说是人类的自然情感。但无论如何，这是法官的自由裁量权，而任何判决都少不了法官的自由裁量，否则就可以取消法官，直接用四则运算计算量刑了。我们可以要求法官比一般人更加理性，但是绝对无法要求法官是超乎常人的神灵。
（作者为刑事辩护律师）
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