法制网记者 赵阳
最高人民法院、最高人民检察院9月9日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，引发社会广泛关注和讨论。针对"明知而散布以捏造事实诽谤他人论"是否违反罪刑法定原则、"被转发次数达到500次以上的"是否恰当、是否不当扩大了诽谤罪自诉转公诉案件范围、将信息网络视为"公共场所"是否违反罪刑法定原则、解释第七条中的行为是否违反"国家规定"5大焦点问题，清华大学法学院教授周光权向《法制日报》记者发表了自己的看法。
严格适用明知而散布等同捏造
有人认为，"明知"并不等于"捏造"，解释第一条第二款规定"明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论"违反了罪刑法定原则。
对此，周光权认为，网络环境的特殊性在于社会公众不再单纯是信息的接受者，而可以成为任意发布信息的信息源头。特别是一些名人、"大V"的博客、微博关注人数多，影响大，某种意义上掌握着网络上的话语权。这些网络"大V"享受着"一呼百应"的好处，实践中，不乏"大V"以"求辟谣"的名义转发虚假信息，成为虚假信息传播的重要中继站。事实上这些"大V"虽不具有新闻调查能力，但他们对所转发信息是否有可能是假的，以及广泛传播后将产生什么后果，都是大体能够把握的。因此，如果某些别有用心的人利用他人发布的虚假信息，明知该信息系捏造，出于毁损特定人名誉目的，在信息网络上加以广泛散布，由于行为人主观上具有侵犯他人名誉权的故意，客观上也对他人名誉造成实际损害，可以说也属于"捏造事实诽谤他人"。
"当然，这里必须要强调根据司法解释，严格适用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特别规定。"周光权解释说，一是该款出于刑法谦抑性和宽严相济刑事政策考虑，规定必须是"明知是捏造的损害他人名誉的事实，而在信息网络上散布"，并且"情节恶劣的"，才能以"捏造事实诽谤他人"论。这两个条件缺一不可。二是如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成一定损害，按照主客观相一致原则，也不构成诽谤罪。三是虽然这种行为通常是作为共犯处理，但是司法解释直接规定为犯罪，亦有先例，更有利于打击犯罪。
比如，"两高"2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，"电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚"。
转发点击次数不应当机械理解
有人认为，被转发次数达到500次以上的规定，数字过于僵硬，有"客观归罪"之嫌，对于认定"情节严重"来说并不恰当。
周光权则认为，其一，发布者将诽谤言论公开发布于网上，其主观上希望、放任这种信息扩大散布，被转发500次证明其受到广泛关注，其信息的恶性、渲染力更强，社会危害性相应也更大。转发的次数是相对能客观反映诽谤行为的社会危害性的量化指标，转发500次是公安部门根据司法实践，结合大量现实案例而提出的，如果没有这样一个明确的标准，在司法实践中将无法具体操作。
其二，以数字界定情节严重的标准是司法解释的一种方式，亦有先例。如本条规定的点击、浏览"5000次"就是参照了"两高"2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第（四）项的规定。
其三，不能简单地认为"被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的"就构成犯罪。认定为犯罪需要坚持主客观相一致原则，主观上要具有诽谤的故意，客观上实施了侵害他人名誉的诽谤行为，解释还特别强调"实际"被点击、浏览及转发次数，其目的也是强调现实的社会危害性。司法机关适用解释应当根据个案具体情况予以认定，不应当机械理解。
解释未扩大诽谤罪自转公范围
针对有人认为，解释第三条不当扩大了诽谤罪自诉转公诉的案件范围。周光权给出了自己的理解。
他告诉记者，该条规定是根据2009年《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》中"严重危害社会秩序和国家利益"规定的情形分解而来，其中"引发群体性事件"、"引发公共秩序混乱"、"引发民族、宗教冲突"、"诽谤多人，造成恶劣社会影响"属于"严重危害社会秩序"的情形；"损害国家形象，严重危害国家利益"、"造成恶劣国际影响"属于"严重危害国家利益"的情形。该条所列情形基本都是社会危害性严重，单凭被害人的起诉已不足以维护诽谤犯罪行为所侵害的公共法益，适宜由公安机关侦查，检察机关提起公诉。
"该条规定是严格遵循立法原意对刑法第246条第2款含义所作的解释，既突出了打击重点，强调依法严厉打击，又充分尊重了当事人的诉权，对案件范围作了严格限定，防止扩大打击面，符合刑法的规定和宽严相济刑事政策，并未不当扩大诽谤犯罪适用公诉程序的案件范围。"周光权认为。
信息网络视为公共场所有先例
有人在讨论中说道："对利用信息网络编造、故意传播虚假信息，起哄闹事的行为以寻衅滋事罪定罪处罚违反了罪刑法定原则，司法解释侵犯了立法权。"如近期，记者刘虎因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留后，有个别"维权律师"借机攻击，提出"网络"不属于"公共场所"，公安机关采取强制措施于法无据。
事实上，通过信息网络编造、故意传播虚假信息起哄闹事的行为，是伴随着信息网络快速发展出现的新情况、新问题。
"实事求是地说，制定刑法时没有预见到这种情况，有必要通过立法解释或者司法解释予以明确。鉴于立法解释和司法解释范围并没有明确界限，司法解释更具及时性，因此可以通过司法解释明确司法实践中亟待解决的问题。"周光权坦言。
在周光权看来，当前"公共信息网络"已成为公共场所的一种新形式和载体，应当将利用信息网络编造、故意传播虚假信息并造成公共秩序严重混乱的行为认定为寻衅滋事罪，适用刑法第293条第4项规定的"在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱"。
对此，周光权给出了自己的理由：一是网络社会作为一种特殊的"虚拟空间"，实际上也是现实社会的一部分，网络公共秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。特别是随着信息技术的快速发展和信息网络的普及，信息网络与人们的工作、生活、生产、经营生活已经密不可分、融为一体，成为现实生活的重要延伸和组成部分，互联网门户网站、公共微博平台等网络空间同样具有"公共场所"属性。
二是从字面含义来看，公共场所是指属于社会的、公共公有的场所。公共场所既可以包括现实社会真实存在的"车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场"等场所，也可以包括门户网站、面向公众开放的论坛等互联网上开放性的电子信息交流"场所"。将微博、门户网站等开放性的网络公共平台做符合信息社会形势变化的解释，没有超出刑法用语可能具有的含义，也未超出社会民众的预测可能性。
三是司法解释有先例。"两高"《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对"淫秽物品"这一传统的物化概念作了信息化解释。对于"淫秽物品"，若根据字面解释，只能是淫秽书刊、影片、录像带、录影带、图片等制品，但该解释将信息网络上的"视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息"等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息均作为"淫秽物品"对待。
宏观政策性规定也属国家规定
讨论中有人认为，关于利用信息网络有偿提供"删帖"、"发帖"、发布虚假信息服务等经营行为，目前没有具体的禁止性国家规定，对于相关行为不能作为司法解释第7条中“违反国家规定”的行为，按非法经营罪处理。
周光权并不赞同此种观点。他认为，对于国家规定不能狭隘地理解，比如违反宏观政策性规定也属于违反国家规定。全国人民代表大会常务委员会和国务院的相关规定，对通过互联网向上网用户提供信息服务活动作了明确。
如《关于维护互联网安全的决定》第五条规定："利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。"《互联网信息服务管理办法》第四条规定："国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务"，该办法第十九条对未取得经营许可，擅自从事经营性互联网信息服务的行为规定了没收违法所得、罚款、责令关闭网站等行政处罚。
"实践中，一些所谓的‘网络公关公司’、‘营销公司’、‘网络推手’等以营利为目的，未经许可，在信息网络上向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务。这类行为违反了上述国家规定，不仅扰乱了网络秩序，也扰乱了市场秩序，具有较大的社会危害性，对于情节严重构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。"周光权表示。
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