长期以来，我国艺术界和法律界对书画临摹作品的著作权看法比较混乱，2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》对书画临摹作品的法律地位应如何确定，也未作出明确规定。在司法实践中，对个案的处理也是仁者见仁，智者见智，法律依据和判决结果甚至大相径庭。本文从艺术自身规律和著作权法的独创性要求出发，对书画临摹作品法律保护的相关问题进行探讨。
书画临摹的实质和特殊性
（一）书画临摹的文字释义
临是照着他人的字画书写或绘画，摹则是照着样子描画、写字。临摹字义为照原样摹仿写字或画画。古人云，“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。”宋代张世南在《游宦记闻》中写到：“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡、形势而学之，若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。”《汉语大词典》是这样界定“临摹”一词的：“照着书画原样摹写。”《中文大辞典》解释临摹为：“俗谓照古帖学书曰临摹。”由此可见，在临摹过程中，临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样。《中国大百科全书·美术卷》中关于临摹的解释中说：“临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品。”
（二）临摹、赝品与复制
临摹是学习古典书法和绘画技法的主要途径。古代讲究师承和门派，学习的主要途径就是临摹先生的作品。中国古典画论的六法之一“传移模写”，说明了临摹的重要性。一些由艺术大师临摹的高仿真书画在我国历史上层出不穷。故宫博物院所藏如晋代顾恺之《洛神赋图》，艺术水准仅“下真迹一等”，材质与笔墨都表现得天衣无缝。
书画赝品是相对原作而言，狭义的赝品是指用来冒充真品的复仿品，带有欺诈性质。书画赝品由来已久，唐太宗李世民酷爱王羲之书法，因而唐代作伪王书的现象十分常见，鱼目混珠。唐代的孙过庭在《书谱》中，也曾谈到他故意假以前代缣帛，题以前贤名款为书而得到遗老们同声夸赞的情况。唐宋以后，书画和其他古董一样，被广泛作为商品出售。赝品书画的制作不仅手法多样，且带有地区特色，如“湖南造”、“河南造”、“广东造”、“苏州片”、“扬州皮匠刀”等。近现代以来，著名的例子是张大千，他临摹的古画甚至骗过了当时众多的书画大家。近些年，随着书画市场的热度升高，规模化、集团化、专业化的，纯粹以造假牟利为目的的事件屡屡出现。行画可能是如今最为突出的一个现象，世界许多艺术组织已开始关注并调查其是否侵犯相关的著作权。
复制的外延最大，涵盖了以上二者。复制是从专业的角度对作品进行再生产，凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无需人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的仿制。如博物馆为了文物的保管、展览的复制品。除此以外，还存在一种书画复制的团体，日本二玄社、美国乐志堂、台湾戴胜山房是三家享有国际知名度的书画复制机构。
从以上我们可以判断，尽管三者的手法、技术有相同或相似之处，但其主体追求的目的却大不相同。大致可分为：临摹的纯艺术性强，赝品的商业味道浓，复制的艺术推广作用大。
临摹具有的独创性和“个性”
相当多的知名书画家都以临摹前人作品著名。例如张大千早期以临摹石涛等人作品闻名，齐白石临摹徐渭作品，福州市的沈觐寿以临摹颜体影响书坛。由此可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的体会感受，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印等复制方式有本质的不同。需要作者熟练的经验技能参与，且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同，不可能与原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越，即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。所以，单纯从实现方法上看，书画临摹与修改前的著作权法中所列举的对美术作品的“其它”（姑且按它的规定把临摹也列入其中）复制方法就很不一样。其本质就在于需要人的精神活动（欣赏、思考、判断、取舍、组织甚至重构）和主观经验技巧的参与。进一步说，书画临摹由于是具有主体精神和意识的人所为，在其过程中加入自己对原作的理解和改进（不论其水平如何）几乎是不可避免的。无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作，而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年，美国的霍尔默斯法官指出：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。
有人认为，“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”，又断定书画临摹是依已有作品复制而来，因而自然也就不符合“独创”的要求；同时又承认，作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断，就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品，根据自己的经验，选择适当的工具材料，采用合理的方法技巧，最终得到接近原作的临摹品，这其中就已经体现了“最低限度”的智慧。还有一些人认为：书画临摹是“手工复制”，只是复制的一种方式。这种观点完全不承认（或者说不了解）作为艺术活动的书画临摹的规律和特点，否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素，把临摹看作一种纯粹的技术实现方法，甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点，很多主要基于临摹的艺术家尤其是书法家都要沦落成为古代艺术品复制者了，将给今后的书画作品著作权纠纷带来极大困难，至少相当一部分书画家的作品很难在这种理论下找到法律保护。书画临摹作品与著作权的其它客体（典型的如文学作品）在创作方式、表达形式上的巨大区别，具有更多“形式主义”的特征，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”。在某些特殊的情况下，临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的。在上世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况，霍尔默斯法官曾有过精彩的评述：其它人可以自由复制原作，但无权复制（第一个人的）临摹品。
这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。
归根结底，只要看到临摹过程中体现出的人类智力和精神活动，关于它能否具有独创性的争论都可以休矣。正是因为打上了人类主观意识和行为的烙印，使得临摹区别于各种物理、化学的复制过程，而成为一种创造性的活动。
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