南都讯 记者任先博 实习生陈辉良 指使他人假冒邮局工作人员，持伪造协议书等索取房地产商补偿款，自己从中获取好处20万元。广州中院一审判决广州市邮政局通信建设部原副主任谢彪犯贪污罪处有期徒刑11年。日前，此案经广东省高院二审审理后，改判谢彪犯诈骗罪，处有期徒刑5年。
单位购办公房面积有出入指使他人假冒邮局工作人员索赔
1997年12月，广州市邮政局通过泰颐公司(法定代表人湛旭峰)，向怡建公司购买部分楼层作为邮政营业网点。两年后，怡建公司实际交付广州市邮政局建筑面积比约定多出15.48平方米。2000年7月，广州市邮政局在拿到房地产证后，按照合同约定补交了面积差额款。2002年6月，广州市邮政局通信建设部原副主任谢彪在得知加怡大厦楼层测绘面积前后不一致的情况后，经请示领导，经该领导口头同意，以广州市邮政局的名义到怡建公司了解情况。谢彪以广州市邮政局的名义向怡建公司索赔。
之后，谢彪请湛旭峰帮忙处理，由湛委托朋友张某波化名“张智辉”，假冒市邮局工作人员前往怡建公司谈判。怡建公司就张某波的身份与谢彪核对并获确认后，双方开始谈判。最终，怡建公司同意补偿广州市邮政局100万元，划入湛指定的两个账户内。2002年9月湛分给谢彪20万元。
一审认为构成贪污罪判刑11年
2009年7月，广州市中院一审以贪污罪和受贿罪判处谢彪有期徒刑11年6个月。谢彪不服，提起上诉，此案被发回重审。
2010年3月此案重审时，谢彪辩称，那100万元“是怡建公司额外给湛旭峰的中介费，他给我的20万元也是中介费”。湛旭峰则称，100万元实际上是怡建公司通过母公司给广州市邮局某领导的好处费，他只是暂时保管，谢彪主动找其要了20万元。
广州市中院一审重审认为，谢彪身为国家工作人员，用职务便利，伙同他人共同侵吞市邮局公款，其行为已构成贪污罪。考虑其能积极退赃，可酌情从轻处罚。判处有期徒刑11年，处没收财产5万元。其贪污赃款20万元，发还给广州市邮政局。谢彪不服，再次提起上诉。
法院释疑
贪污罪为何改判诈骗罪
根据相关法规，判断被告人是构成诈骗罪还是贪污罪有两个重要标准：一、国家工作人员在实施犯罪行为时是否利用了职务便利；二、国家工作人员骗取的财产是否属于其主管、管理或经手的公共财物。
据以上这两个标准，二审法院审理此案时遇到了两个难点。谢彪曾就所购买房产的面积问题向其单位领导口头汇报过，该领导口头授权其去怡建公司了解情况。那么，能否据此认定谢彪去怡建公司索赔行为是获得了该局领导授权而属于“职务行为”？另外，谢彪实施的诈骗行为是否利用了“职务上的便利”？谢彪和湛旭峰以广州市邮局名义向怡建公司索赔，怡建公司同意给广州市邮局100万元，并将款项汇入谢彪和湛旭峰假冒广州市邮局名义指定的收款账户。那么，怡建公司本意是给市邮局的100万元在被谢彪和湛旭峰骗取时是否已经转化为市邮局的财产，即是否属于公共财物？
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是利用其身份便利 而非职务便利
二审法院认为，案发时，谢彪没有主管、管理、经手与案涉房屋交易有关的公共财物的职责。此外，现有证据不能证明谢彪获得代表市邮局向怡建公司索赔款项、签订合同并确定收款账户的授权。因此，谢彪后来参与以广州市邮局名义与怡建公司协商赔款不是其获授权的职务行为。
其次，导致怡建公司受骗及付款的直接原因，是谢彪基于自己的身份对张某波身份的确认、虚假的印章和签订的协议，而这些都是在广州市邮局不知情更无授权的情况下进行的。怡建公司相信谢彪并决定付款的根本原因，不在于他是否获得授权或是不是职务行为，而是其广州市邮局部门负责人的身份。因此，导致谢彪犯罪行为得逞的条件并不是贪污罪犯罪构成必不可少的“利用职务之便”。
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获取的是房产公司财产 而非邮政局财产
二审法院认为，怡建公司支付的款项并非索赔前怡建公司对广州市邮局的确定债务。谢彪等人通过欺骗手段向怡建公司索赔前，双方有关人员之间虽然存在分摊面积理解上的争议，但怡建公司对广州市邮局并不负有法定或约定的金钱债务。谢彪等人从怡建公司处取得的款项，是假冒广州市邮局名义从怡建公司处取得的款项，广州市邮局并不能据此虚假协议对怡建公司享有合法债权。
由于谢彪并没有向怡建公司索赔并接收款项的职责，也未获授权，怡建公司交付的该款项既没有为广州市邮局授权之人所控制，也没有进入广州市邮局的账户，并没有转化为公共财物，更不属于谢彪作为广州市邮局工作人员，其职责范围内所主管、管理和经手的公共财物。所以，谢彪和湛旭峰骗取的该款项并没有转化为公共财物，而是怡建公司的财物。
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