法学博士：集资诈骗罪适用死刑极为不妥

　　随着5家民营银行试点名单的发布，拉开了2014年中国金融改革的序幕。党的十八届三中全会提出全面深化改革，加快完善现代市场体系。金融作为现代经济的核心，其改革是深化改革的重要突破口。已经开始和即将推进的改革，需要哪些与之呼应的法律法规和配套制度？z这将会影响哪些罪名调整或取消？

　　法治周末见习记者 仇飞

　　今年两会期间，天明集团董事长姜明等36名全国人大代表，向全国人大提交了废除集资诈骗罪死刑的议案。

　　近日有消息称，全国人大常委会法工委已在调研集资诈骗罪死刑的废除问题，刑法修正案(九)正在研讨之中。在相关方面提供的草案上，集资诈骗罪已准备废除死刑，同时拟废除死刑的，还包括组织卖淫罪、伪造货币罪和走私假币罪。

　　毕业于中国政法大学(法学博士)的姜明认为，“集资诈骗罪最高可以处以死刑”的规定极为不妥。在司法实践中，对于集资诈骗罪的定罪问题尚且存在巨大的分歧与争议，如果适用了死刑，日后发现定罪有误，很难有补救措施。

　　个案引发的全局考量

　　集资诈骗罪在1979年刑法中并没有规定，当时是以诈骗罪来定罪处罚非法集资诈骗行为的。1995年，全国人大常委会出台《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第八条规定集资诈骗罪并增设死刑。

　　1997年新刑法在修订时，在“对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加”的原则指导下，对集资诈骗罪的法定最高刑承继了死刑规定。

　　位列“2012年度人民法院十大典型案件”第三位的吴英集资诈骗案曾经轰动一时。有关于“吴英的行为是否构成犯罪、构成何罪以及如何处刑”的争论贯穿于该案审理的始终。

　　浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，并处没收其个人全部财产。浙江高级人民法院二审维持原判，并报请最高人民法院复核。最高法经复核认为，综合全案考虑，裁定发回浙江高院重新审判。2012年5月21日，浙江高院经重新审理后，对吴英判处死刑，缓期二年执行。

　　在死刑适用问题上，民意与法意存在着激烈的冲突，民间反对判处吴英死刑的声音占据压倒性的地位，吴英最终未被核准执行死刑。而吴英案的尘埃落定，某种程度上也成为此类案件死刑适用的一个标杆。

　　法治周末记者梳理了最高人民法院近年来核准的集资诈骗罪死刑案件：2008年核准的汪振东集资诈骗案，非法集资29亿余元，造成经济损失7.98亿余元，并导致一名被害人自杀；2009年核准的杜益敏集资诈骗案，非法集资7.09亿余元，造成经济损失1.28亿元；2011年核准的庄勋华集资诈骗案，非法集资8.6亿余元，造成经济损失4.3亿余元；2013年核准的曾成杰集资诈骗案，非法集资34.52亿余元，造成经济损失6.2亿元，并引发三次群体性事件和一人自焚。

　　对此，一位不愿具名的学者告诉记者，最高法对集资诈骗罪的死刑适用是非常慎重的，只有对诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的罪行极其严重的犯罪分子”才考虑适用死刑。

　　模糊地带的擦边球

　　吴英案等集资诈骗案对生生不息却又如履薄冰的民间金融的影响，无疑将民间借贷难和中小企业融资难的问题暴露在世人面前，而这其中亦涉及不违法的民间借贷和非法集资犯罪的界限问题。

　　上述学者认为，民间借贷集资往往具有社会资金募集性、信息不对称性、超高利息性等特点，属于普通民事范畴，在合同法上属于借款合同。但是，当下民间借贷的规模、用途和所涉及的社会问题(如经济泡沫化，实体经济掏空，资金链断裂等)，已经不能简单用合同或者说契约来理解，这些问题已经严重影响一个国家或者地区的金融秩序和社会安定。

　　姜明认为，正是因为民间借贷的超高利息性，集资诈骗案件中，在集资人的欺骗行为未暴露之前，双方之间存在着利益关系，这种关系是双向的、非强迫性的，受害人对高利润的追求才是受骗的根本原因。

　　姜明指出，集资诈骗罪中往往集资人与受害人双方均有一定的责任，集资诈骗能否成功与被骗者自身的过错有关。因此，集资诈骗罪中受害人自身的过错决定了不应当适用死刑。

　　浙江高院院长齐奇此前接受媒体采访时谈到，关于民间借贷合法与不违法问题，不违法的范围要比合法大，因为根据合同法司法解释的规定，只要不违反全国人大及其常委会通过的法律的禁止性规定，就可以认定合同为有效。这与合同合法之间至少有两个大的空间地带，一个是法律没有规定的情形，另一个是法律有倡导性规定而非禁止性规定的情形。这两种情形可以认定为不违法，但不能认定为合法。

　　2010年11月，最高法通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于民间借贷集资密切相关的集资诈骗罪的法律适用作出了具体解释。

　　该解释明确，民间借贷集资与集资诈骗中的界限主要是在主观方面—非法占有目的。解释第4条第2款列举了可以推定“以非法占有为目的”8种情形。

　　但姜明认为，该解释难免列举不周、挂一漏万，这使得人民法院在审判过程中往往把民间的合法融资或合法借贷认定为集资诈骗罪。在司法实践中，司法机关往往不认真分析集资人未偿还借款的原因，单凭集资款没有及时返还或不能偿还就推定行为人是以非法占有为目的，这就导致客观归罪的现象大量存在。

　　2011年12月，最高法发布《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，试图厘清民间借贷纠纷案件的民事与刑事边界。

　　转年2月，最高法下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》，明确要求维护合法有序的民间借贷关系。

　　此前，最高法还连发6条司法建议规范民间借贷，包括规范公务员参与民间借贷活动、规范和放开企业间借贷活动。

　　这一切，都旨在试图厘清民间借贷中的模糊地带。

　　民间借贷改革发力

　　中国人民大学法学院教授陈卫东在点评吴英案时谈到，在刑法修正案(八)已经逐步废除经济类犯罪死刑的前提下，如何进一步完善我国的刑罚结构体系，进一步限制死刑的适用是摆在法律人面前的一项艰巨任务。

　　陈卫东说：“处于转型中的中国社会，经济发展迅速，民间融资已经成为中小企业融资的重要方式，也是中小企业发展的力量之源。对此，我们是一如既往地予以扼杀，制造更多的‘吴英’，还是反思制度体系本身的问题，转向引导民间资本的法治化？显然，答案是不言而喻的。”

　　姜明也在其牵头起草的议案中指出，刑法修正案(八)取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑，单独保留了集资诈骗罪的死刑，但这几种罪的社会危害性相当，这势必导致金融诈骗犯罪中内部各个罪名之间量刑上的不平衡，有悖司法公平和公正。

　　姜明谈到，现行金融体制与制度上的缺失也使得集资诈骗罪适用死刑非常不妥。从某种程度上而言，集资诈骗罪实质上是一种制度之殇。最根本的解决途径，应当是着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的问题。

　　处置非法集资部际联席会议办公室负责人刘张君介绍，据统计，2005年以来，全国公安机关非法集资立案年均2000多起，涉案金额200亿元左右。尽管2013年新发案数量、涉案金额、参与集资人数与去年同期相比有大幅度下降，但与以往常规年份相比仍然呈现增加趋势。

　　可见，非法集资案件的增多，与规范民间借贷的法律缺位不无关系。

　　今年3月1日，全国首部金融地方性法规和首部民间借贷法规—《温州民间融资管理条例》实施，《温州市民间融资管理条例实施细则》也一并实施，这使民间借贷规范化“落地”有章可循。

　　浙江省温州市鹿城区法院专职委员任峰认为，条例的最大亮点在“强制备案制度”，明确了融资的监管主体，在民间借贷的监管方式上有创新。

　　条例的实施，是2012年国务院批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》以来的重要一步。

　　目前，温州已创办了7家民间借贷服务中心，累计成交4528笔25亿元，为民间借贷规范化有效地打造了公共服务平台；还创建了11家民资管理公司，累计组织民间资金20.8亿元，放大资金4倍共计100多亿元，支持投资了618个经济项目。

　　3月11日，中国银监会主席尚福林透露，温企正泰、华峰参与中国首批民营银行试点，至此，温州民资终于获准发起设立银行。

　　消失的“投机倒把”罪

　　法治周末记者 陈霄

　　30年前，还在华远人才交流开发公司当经理的任志强，因为倒手卖了一批钢材，为公司赚了六万多元的利润，按照当时的法律，被以投机倒把罪判处有期徒刑二年，缓期三年。

　　这样的例子在过去那个年代还有很多。任志强还不是其中最出名的。

　　“傻子瓜子”的创办人年广久也曾以同样的罪名在上世纪60年代入狱一年。这个安徽的小人物因邓小平的三次提及而被历史记载，最有名的1992年那次南巡讲话提到，“当时许多人不舒服，说他赚了100万，主张动他。我说不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失”。

　　已被当下人认为早已扫入历史的“投机倒把”其实并没有消失多久。1997年的刑法取消了投机倒把这一罪名，而“投机倒把”在法律舞台上的彻底退场，是在2008年，国务院废止了92项行政法规，颁行长达20年的《投机倒把行政处罚暂行条例》位列其中。

　　在计划经济时代里，投机倒把行为这个词基本可以和“利用投机囤积居奇、买空卖空、掺杂作假、抬升物价等牟取暴利的行为”划等号。在建国初期，打击的锋芒基本上直接指向不法资本家，但在后面逐渐扩大。当时的国家决策者曾经在一份报告中强调“商业资本家是唯利是图的……小商小贩带有很大的投机性”。后来物资短缺，实行统购统销之后，关于物资和商品的倒卖，成为那个历史时期最为常见的投机倒把现象。到“文革”时期，投机倒把一度演变为严重的政治罪名。

　　到1979年制定刑法时，投机倒把纳入其中，情节严重的投机倒把被认定为犯罪。在上个世纪80年代，随着经济的发展，扰乱市场秩序行为的增多，针对投机倒把行为的立法数量也在增加，国务院和“两高”都出台了相关的行政法规和司法解释。

　　对投机倒把行为的法律规制集大成的是1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》，根据当时的经济社会发展有所更新，实际上对建国以后打击投机倒把的经验进行了法律上的大总结。这个条例一暂行就是20年。

　　从建国之初的计划经济到上世纪80年代有计划的商品经济再到后来的社会主义市场经济，“投机倒把罪”完成了它的历史使命，消失了。

　　“不过话说回来，不等于说投机倒把罪里面的有些具体行为不构成犯罪，现在刑法还保留了‘生产销售伪劣产品罪’，再加个‘非法经营罪’，原来都列入投机倒把，现在将它科学化具体化了。”刑法学家高铭暄说。

　　（原标题：集资诈骗罪不当诛？）