李银河谈“男男聚众淫乱为犯罪”：错误法律应取消

　　2015全国两会今年下午15时正式开始，预计一大波提案将在你的手机刷屏。不过在那之前，热闹已经登场。“雾霾”如约而至？NO，NO，是“聚众淫乱”抢滩登陆！昨日，政协委员孙建方建议男男聚众淫乱应明确为犯罪，“男男同性艾滋病传播比例从2006年的2.5%升到去年上半年的25.1%。男男同性传播上升幅度最快，在许多大中城市已成为艾滋病传播的最主要途径。法律对于卖淫、聚众淫乱的惩处仅限于异性间，应补充同性淫乱行为的规定。”今早8时许，性学者李银河发长微博回应此说法。

　　据我所知，人们对于取消聚众淫乱罪有以下几个担忧：

　　首先，虽然多人性活动并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的公序良俗。

　　一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。由此观之，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。

　　其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将因此变坏。

　　聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（groupsex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时代，被判刑的居然有这样的案例：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已昭然若揭。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？

　　我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会产生什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。一对一关系仍旧是社会上大多数人的选择。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。北欧国家良好的社会秩序已经为人们的多元选择提供了成功案例。

　　这里的关键是如何定义社会风气，把良好社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种陈旧过时的定义，是一种前现代社会的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做出多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气。真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而公民出于自愿的性活动本身并不是坏事，从事性活动既不会伤害别人，也不会伤害行为者自身。性活动总量的增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加性活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。

　　因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。当然，更没有道理去扩大它的适用范围，把原本不受制裁的同性多人性活动纳入其中。

　　延伸阅读：

　　聚众淫乱罪规定在现行刑法第301条。

　　根据法律规定，所谓的聚众淫乱罪，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，具体而言，是指纠集三人以上（不论男女）群奸群宿或者进行其他淫乱活动。而且，参与者必须是自愿的。

　　聚众淫乱罪属于一种无被害人或者被害人同意的犯罪，这种行为在性开放的西方国家比较常见。我国刑法学界和司法实践中，通常认为，聚众淫乱罪是一种违反社会公共生活中的交往规则，败坏社会风俗，破坏社会的公序良俗，扰乱社会的公共秩序的行为。因此，只要有三人以上参与淫乱行为，不管这种聚众淫乱行为是否公开进行，其首要分子或者多次参加者就要被认定为聚众淫乱罪，并处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　如果是引诱未成年人进行聚众淫乱或者组织未成年人进行聚众淫乱，不管这种行为是否公开进行，都有必要予以刑罚处罚。