解密《滥用知识产权的反垄断指南》

　　知识产权保护和反垄断的平衡，是世界性的难题。

　　作为细分专业领域，中国反垄断执法统一的指南一直稀缺；同时，知识产权领域反垄断的难点，涉及一个国家未来的总体政策取向，即如何在保护创新与打击垄断之间选择平衡点，备受瞩目。

　　10月22日，《滥用知识产权的反垄断指南》已由国家发改委完成部分初稿，并开始小规模定向散发征求意见。

　　《第一财经日报》获得的这份由国家发改委起草的、全名为《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)（下称《指南意见稿》，目前仍在经由标准化组织、各行业协会、业内专家以及律所不断扩大征询意见规模。就在近期，《汽车领域的反垄断指南》初稿也将完成，并进入类似流程。

　　这部指南出台背后，是今年3月刚刚落槌，在全球范围内产生重大影响的高通案。这是典型的知识产权领域反垄断调查案例。但因其最终处罚仅给予公众一个示范性的开放结论，所以，执法规则的最终确立，还需要一系列相关的类似案例以及具体的行动指南。

　　从酝酿期就成为全球焦点的《指南意见稿》，也同样接收了来自国际的质疑和建议。

　　在10月下旬举行的第四届“中国竞争政策论坛”现场，也即《指南意见稿》宣布出炉的时点，《第一财经日报》记者观察到，欧美国家的反垄断高层，如欧盟委员会竞争总司副总司长、美国司法部反垄断局法律政策办公室副主任兼知识产权特别顾问，还有诸多相关外企代表等，都在会议间隙向相关人员索要《指南意见稿》，并提出即便没有英文版本，也可以自行翻译。

　　为什么要有这样一份指南？这符合市场发展的最大利益吗？这是什么性质的文件，是强制性的法律规制还是仅供参考？制定的过程如何考虑？企业该如何应对这样一份指南？

　　这些问题，有些成为争议焦点，有些正转换成为措辞谨慎、暗藏玄机的意见建议，源源不断地在征求期内送到制定者手中。

　　为什么要有这样一份指南？

　　国家发改委今年2月对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度在我国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。

　　当罚单开出之时，整个行业震动了。高通案的多米诺骨牌效应开始显现。相当多的“类高通”诉讼和举报开始提上日程。

　　等待靴子落地的过程中，《第一财经日报》记者从多处信源了解到，全行业都开始掀起反垄断举报热潮。其中，相当多律师事务所感觉到反垄断合规、举报和应对审查业务量的明显提升；同期提升的，还有知识产权类诉讼。

　　另一方面，对于那些“类高通”的企业来说，达摩克利斯剑始终高悬于顶，在最终处罚意见书模糊的措辞中，该如何寻找违规受罚与合法经营之间的分寸感？遇到了纠纷，到底该怎么做？

　　从实际案例来看，知识产权密集行业正成为中国反垄断执法重点之一，大致占了目前总案例的34%。其中ICT（信息、通信和技术）领域就占了28%，医药3%，互联网4%。仅2015年涉及国际公司的知识产权相关反垄断重点案件，就包括高通、交互数字、Virgo、日立金属、杜比、微软、利乐、毅力科创等。

　　在此背景下，知识产权领域的反垄断执法领域，中国开始把制定统一的规则指南列入日程。

　　该《指南意见稿》共13页，包括可能排除、限制竞争的知识产权协议（回授、纵向限制、联合研发、专利联营）；涉及标准必要专利的知识产权行使行为（收取不公平的高价许可费、附加不合理的交易条件、滥用禁令救济）等六个部分。接到《指南意见稿》的单位或个人，所提相关意见要于2015年11月13日前反馈给国家发改委价格监督检查与反垄断局。该局处长徐新宇全程参与了起草过程。他对本报记者介绍说，制定《指南意见稿》的核心起草团队包括三十余人，来自企业、协会、知名律所，多次开会，若干核心人员全天投入闭门写稿会。

　　自6月初开始，《指南意见稿》在前期起草过程中，共召开较大规模筹备会和工作会议各一次，参与人士包括利益相关的企业、律所及高校学者等。与两次会议同期的，还包括前期的两次问卷调查，共发给345家企业、5所研究院、45所律所、12所高校。

　　他补充说，在全面征求专家、企业协会、律所、国际标准组织等方面的意见之后，经过各部委协调，争取于元旦前后上交至国务院反垄断委员会。再经过各类流程，预计将于明年6月公布。

　　值得注意的是，由于汽车领域足够复杂，汽车售后涉及的知识产权反垄断议题也纳入了此项专门指南中。

　　来自国际的争议

　　随着《指南意见稿》的散发，一些隐晦的批评也随之而来。

　　就在上周一，美国律师协会的知识产权、科技和国际部门已向中国发改委建议，不要在中国反垄断法之外，对知识产权进行特别的规制。因为，根据美国反垄断法，行为必须具有限制或阻碍竞争效果才被视为垄断行为。

　　参与美方建议的一名不愿透露姓名的知情人士对本报记者透露，AIPLA（美国知识产权法协会）对此有些评论，表面上很客气，但实际上很质疑。

　　美、欧、日、韩都早有类似的指南存在，其中以美国1995年版本的《专利许可的反垄断指南》最广为人知。

　　上述知情人士对本报记者解释说，这些充满法律术语和内在逻辑的文本，所传达出的核心意思是，担心缺少法理和经济学分析，会让《指南意见稿》在执行过程中有过大的自由裁量权。具体来说，他认为，从目前的《指南意见稿》中，只看到对可能违法的行为的罗列，但什么行为都可能同时蕴含促进竞争或限制竞争的效应。因此要尽量运用经济学的分析，包括要纳入时间长短的权重，比较出促进竞争的效益是否超过反竞争的效益。

　　这个争议点并不新奇，几乎贯穿了中国《反垄断法》的执法历程。

　　“若知识产权指南不尽完善，则吸收吐纳意见使其完善，这正是对起草指南征询意见的意义所在。若就此责难该指南制定的必要性和合理性是不妥的、消极的。”另一位不愿透露姓名的国际竞争政策专家对本报记者评论说。

　　硬币的另一面，是美国早已经在积极制定知识产权领域反垄断的相关细则。《第一财经日报》记者此前从核心渠道了解到，美国司法部目前确实正在制定标准必要专利和反垄断交叉的国际标准，可能会更新加入现在国际最新趋势——对限制竞争的专利申请策略性行为进行反垄断规制。

　　与此同时，美国司法部就评估相同行为限制竞争效果所采用的实体性方法和处罚决定，未来，也有可能影响包括中国在内的其他国家在此领域的判决。

　　相对平衡的说明书

　　在中国，制定国务院层面的“指南”，是一个探索性活动。

　　自2008年中国《反垄断法》公布实施以来，由国务院反垄断委员会统一出台的指南，仅有2009年5月发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，指出了相关市场界定的依据、方法，考虑的主要因素等。

　　北京大学教授盛杰明对本报记者说，国际上，“指南”的性质仅仅是对实施行为的指导，严格意义上并无强制力。在中国，《立法法》里没有“指南”这个词汇。

　　“《指南意见稿》并不复杂，告诉你在知识产权保护领域怎么做可以，怎么做就是违法。”徐新宇称，“不是法条，更像说明书。”

　　曾在多个调查案件中为国家发改委提供咨询意见的立方律师事务所律师谢冠斌告诉本报记者，指南这种形式在《立法法》上并无明确规定，一般来说，指南是法律如何适用的说明性文件，《指南意见稿》虽然是规范性的文件，但不会有强制性规范、禁止性规范、罚则等强制性的法规元素。

　　他分析说，从目前指南的结构和内容来看，在制定《指南意见稿》过程中，起草小组应当是参考了欧美日韩等国类似的指南文本，也参考了其他一些专业部门的相关指引性文件，所以指南最后的写法类似于说明书，也更反映国际化趋势。

　　文件的性质和写作方式，业界最为关注的，是在标准必要专利许可方与被许可方，《指南意见稿》的平衡点选择。换句话说，比如手握3G/4G众多基础专利的高通与众多下游智能手机企业和芯片代工厂商之间的利益，该如何平衡。

　　对此，徐新宇说，该《指南意见稿》基于中国的法律，在专利权利人和专利被许可方之间，做到了相对的平衡。他也指出，针对NPE（Non-PracticingEntity，是指没有产品、仅有专利的非实施实体公司）的滥诉行为，《指南意见稿》有原则性规制。

　　谢冠斌认为，知识产权和反垄断的平衡，是世界性的难题，每一个问题都可能存在多个观点，或者不一致的结论。从文本看，我国知识产权反垄断指南制定的脉络，是选取其中在经济生活中最常见、对竞争影响最明显的一些知识产权垄断行为，拿出来做定义，并做出指引性的规定。例如，“专利联营”、“回授”、“不公平的高价许可费”、“垄断协议”等。

　　他建议，指南公布后，制定部门最好还能针对具体行为组织专题研究，结合中国实践，做更精准、更有针对性的分析指引。

　　三个部门的协调

　　国务院反垄断委员会下设三大执法机关：国家发改委、商务部、国家工商总局，多年来业内对于多头执法如何加强协调关注颇多。指南的最终出台，也需三家的协调。

　　从行政执法来说，我国反垄断执法由三大执法机构负责，即国家发改委负责价格垄断执法、商务部负责经营者集中的反垄断审查、国家工商总局负责与价格无关的垄断协议和滥用市场支配地位执法。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹称，目前三个执法部门都在制定各自分管的相关业务指南，最终出台的（知识产权领域反垄断）指南由反垄断专家委员会来统一制定，是三个部门共同的指南。

　　大成律师事务所律师戴健民和邓志松在其分析文章中指出，国家发改委和工商总局有可能存在一定的交叉，因为这两个部门都对垄断协议和滥用市场支配地位的行为具有执法权，而这恰恰是标准必要专利争议最可能涉及的两个方面，因此，需要重新审视我国反垄断执法机构的设置，如能建立一个统一的执法机构，全权负责中国反垄断执法，或许更能节省成本、提高效率。